一个行为不能遭受两次或两次以上刑事处罚是一条最基本的刑法学原理,但在实践中却存在看似只是一个行为,但必须对这一个行为进行两次刑事处罚的情形。本文试就故意犯罪中的行为个数问题进行探讨。
行为是刑法中最重要、最核心的概念之一,刑法所规制的行为在主观上要有行为人的内心意志进行支配,同时在外部动作上还要表现出社会危害性。
笔者认为,行为的个数应当主要由罪过的个数来确定,但是在间接故意的犯罪中,其危害结果的个数也应当考虑在内。
行为的个数应当主要由罪过的个数来确定的理由在于,对于直接故意犯罪来说,危害结果并不是定罪的依据,而只和量刑有关系。有的直接故意犯罪,没有造成实际危害结果,是犯罪未遂,如结果犯。有的直接故意犯罪并不要求实际的危害结果发生,如行为犯和举动犯。间接故意的犯罪中,其危害结果的个数也应当考虑在内的理由是,对于间接故意犯罪来说,是否构成犯罪是由危害结果是否发生来确定的。也就是说,危害结果发生就构成犯罪,危害结果不发生,就不构成犯罪。
具体而言,行为个数的确定可分四种情形进行分析。
第一种情形:行为人在两个直接故意罪过支配下,只实施了一个外部动作,应当看成两个行为。此情形下,是否造成危害结果,并不影响行为的个数。因为如果没有造成危害结果,那么就应认定为两个犯罪未遂行为。如果只有一个危害结果,就应认定为一个犯罪未遂行为和一个犯罪既遂行为。如果造成了两个危害结果,就应认定为两个犯罪既遂。如:行为人基于A种罪过的直接故意和B种罪过的直接故意,实施了C动作,那么A种罪过和C动作结合就构成了一种危害行为,而B种罪过和C动作结合,就构成了另一种危害行为。
第二种情形:行为人在一个直接故意罪过和一个间接故意罪过支配下,只实施了一个外部动作,造成了两个危害结果,或者只造成了间接故意所放任发生的危害结果,就应当看成两个行为。在这种情况下,直接故意所追求危害结果无论是否发生,并不影响行为的个数。因为,如果直接故意所追求危害结果没有发生,就是一个犯罪未遂行为和一个犯罪既遂行为。如果直接故意所追求危害结果发生了,那就两个犯罪既遂行为。如:行为人基于A种罪过的直接故意和B种罪过的间接故意,实施了C动作,那么A种罪过和C动作结合就构成了一个危害行为(此危害行为可以是既遂,也可以是未遂),而B种罪过和C动作结合,就构成了另一个危害行为。
第三种情形:行为人在一个直接故意罪过和一个间接故意罪过支配下,只实施了一个外部动作,只造成了直接故意所追求的危害结果,或者没有造成危害结果的发生,就应当看成一个行为。如:行为人基于A种罪过的直接故意和B种罪过的间接故意,实施了C动作,而只发生了A种罪过所追求的危害结果,或者没有造成危害结果的发生。那么只能是A种罪过和C动作结合构成了一个危害行为(此危害行为可以是既遂,也可以是未遂)。
第四种情形:行为人在一个直接故意罪过支配下,实施了多个外部动作,造成了行为人希望追求的危害结果的发生,或者没有造成危害结果的发生,应当看成一个行为。在这种情况下,行为人虽然实施了多个外部动作,但只是基于一个直接故意,如果危害结果发生,就是一个犯罪既遂行为。如果危害结果不发生,就是一个犯罪未遂行为。如:行为人基于A种罪过的直接故意,实施了C、D两个动作,那么只能是A种罪过和C、D动作结合构成了一种危害行为(此危害行为可以是既遂,也可以是未遂)。
关于上述四种情形,对第三种和第四种情形而言,行为人实际上也就只实施了一个危害行为,按照一罪处理即可。对于第一种和第二种情形,行为人实际上实施的是数个危害行为,构成了数罪,可以按照这数罪之间是否具有包容性,分成两种情况处理。第一,数罪之间具有包容性。如危害公共安全罪和故意杀人罪、故意伤害罪之间,由于前罪也可以造成人员的死亡和受伤,就是说危害公共安全罪是可以包容故意杀人罪、故意伤害罪的,那么可以按照想象竞合犯择一重罪而处断即可。第二,数罪之间不具有包容性。如行为人基于故意毁坏财物和故意伤害的犯罪意图,一刀同时把受害人的手腕上价值万元的名贵手镯砍坏和受害人的一只手被砍掉。由于故意毁坏财物罪和故意伤害罪之间并不具有包容性,也没有明显的轻重罪之分,此时,数罪并罚更为合理。
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