[案情]：余某(女)，1988年5月6日出生。2003年余某为达到外出打工的目的，由其父亲通过非正当途径从当地户籍机关申领了身份证，身份证上其出生时间被提前为1986年5月6日。余某在进城打工过程中，于2003年年底因盗窃他人财物被逮捕，后被法院以盗窃罪判处有期刑一年六个月。判决生效后，法院得知余某身份证上的年龄不真实，其实施盗窃行为时未满16周岁，经审判委员会讨论决定，启动审判监督程序对该案进行再审。再审案件开庭前，公诉机关向法院提出书面申请，要求撤回起诉。

[分歧]：

面对公诉机关的撤回起诉申请，法院可否予以准许?有两种截然相反的意见。

一种意见认为，刑事审判源于公诉机关的起诉，公诉机关有权撤回起诉，该案是按第一审程序审理的再审案件，参照第一审程序，公诉机关撤回起诉的申请应予准许。

另一种意见认为，再审是对案件的纠错程序，不应准许公诉机关撤回起诉。

[评析]：

笔者同意后一种观点，现结合公诉机关撤回起诉的条件、再审的启动方式及审理对象等问题，围绕这一争论作简要分析。

一、从撤回起诉的条件看，撤回起诉并不必然适用于刑事再审案件。

我国《刑事诉讼法》对公诉机关能否撤回起诉未作明确规定。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》(以下简称《解释》)第九章公诉案件第一审程序第177条规定：在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。也就是说,公诉机关可以向法院提出撤回起诉的申请，但时间被限定在公诉案件第一审程序的宣判前，且最终能否撤回,需要经法院审查并获得准许。《解释》对审查标准没有详细说明，法院可以视案情自由裁量。实践中，撤回起诉的原因主要有以下几种：

(1)案件提起公诉以后，判决宣告以前，发现了被告人新的犯罪事实和证据，直接影响对被告人的定罪量刑，需撤回后一并起诉的;

(2)同案人归案，需并案起诉的，但这种情况仅限于开庭审判之前，如开庭审判之后，可对同案人另案起诉;

(3)起诉指控的事实清楚，但被告人的行为不构成犯罪的;

(4)起诉指控的犯罪事实不清、证据不足的。后两种情况，如果公诉机关明显具有避免承担责任，逃避国家赔偿的目的，应不予准许。

《刑事诉讼法》第206条规定：刑事再审案件如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判。持第一种意见的人(包括公诉机关)正是将这一规定视为尚方宝剑，认为准许公诉机关撤回起诉具有直接的法律依据。笔者认为，对这一规定不宜作机械理解。比较第一审程序与按第一审程序审理的再审程序，两者虽然有许多共同点，但区别也很明显，主要在于第一审程序直至审理结束时才会产生法院裁判，而再审的前提就是生效的法院裁判已经存在。因此，二者不是完全等同的关系，适用于第一审程序的规定不必然适用于刑事再审程序。实际上，《刑事诉讼法》本身就针对再审程序在合议庭的组成、审理期限等方面另行作了规定，而不是照搬第一审程序的规定。

二、从刑事再审程序的启动方式看，公诉机关撤回起诉不具有权利基础。

我国的刑事再审程序的启动方式有两种，一是由法院主动提起,二是由检察机关以抗诉方式提起。而当事人如果不服某一生效判决或者裁定,尽管可以向法院或者检察机关提出申诉,但这种以申请再审为目的的申诉,只是法院、检察机关发现错误裁判的材料来源之一,至于法院能否据此决定再审,检察机关能否据此向法院提出抗诉,则要取决于法院和检察机关审查的结果而定。因此，当事人的申诉不能直接引起再审程序。

对刑事再审程序的启动方式进行分析，我们可以看到，在法院主动提起再审程序的情况下，对应的权利是法院的主动提起再审权，启动主体和目标指向是：法院生效裁判;在公诉机关抗诉的情况下，对应的权利是公诉机关的抗诉权，启动主体和目标指向是：公诉机关生效裁判。这两种启动方式都没有涉及到存在于第一审程序中的公诉机关的起诉权。从理论上讲，权利的行使可以自由选择(假设不是权利义务合一的情况)，权利人可以行使，也可以不行使，甚至在行使过程中放弃行使。但在刑事再审程序中，公诉机关没有起诉权，也就必然没有撤回起诉权，因此，公诉机关在再审程序中撤回起诉是没有权利基础的。

三、从刑事再审案件的审理对象看，公诉机关撤回起诉规避了对审理对象的处理。

与审理对象相关的概念是诉讼客体。诉讼客体是指国家司法机关和当事人的全部诉讼活动共同指向的目标。审理对象则是指需要通过诉讼程序予以解决的具体问题和事项，是诉讼客体的载体。就整个刑事诉讼过程而言，刑事诉讼法律关系中的各项权利和义务都同查清被告人的刑事责任密切相关。因此，刑事诉讼的客体就是被告人的刑事责任，该客体贯穿于刑事诉讼活动始终，无论是立案、侦查、起诉，还是一审、二审、再审，其诉讼客体均相同。而审理对象在不同的审理阶段各异。例如在一审中是指被告人犯罪的主客观事实，再审中是指已经发生法律效力的司法机关认为确有错误的判决和裁定，具体包括判决和裁定所认定的事实和适用的法律。

法院的审判活动围绕着审理对象展开，决定了审理结果必须是对审理对象的处理结论。在刑事再审程序中，面对着可能存在错误的生效裁判，在再审程序终结时应当给出一个明确的结论，或者认定原有裁判是正确的，或者认定原有裁判不正确并进行改判，或者公诉机关请求撤回抗诉(而非撤回起诉)，法院审查后予以准许(再审案件公诉机关能否撤回抗诉，法律无规定，笔者认为由公诉机关抗诉而启动的再审程序，其可以撤回，法院主动启动的再审程序，其无权撤回)。本案中，如果允许公诉机关撤回起诉，这种审理结果显然偏离了再审的审理对象，对原有生效裁判没有任何的交待。

四、从刑事诉讼的价值取向看，准许公诉机关在再审程序中撤回起诉不利于维护被告人的合法权益。

刑事诉讼既要打击犯罪，同时也要保障被告人的合法权益，确保无罪的人不受刑法追究。刑事诉讼的价值取向，决定了刑事诉讼必然要遵循有利于被告人和充分保障被告人权利的原则。《解释》第307条规定：再审期间不停止原判决、裁定的执行。由此可见，在再审程序中原有裁判文书不是效力待定，而是仍然具有既判力。再审时，被告人很有可能被宣告无罪，一旦如此，司法机关就要承担相应的国家赔偿责任。这种情况下，公诉机关要求撤回起诉，目的只为避免因宣告无罪而承担相应的责任。

本案中，法院已经明知要宣告被告人余某无罪，如果让公诉机关撤回起诉，就是以牺牲被告人的合法权益为代价掩饰司法机关的错误，悖离了刑事诉讼的价值，悖离了司法机关互相配合和互相制约的原则。

综上所述，笔者认为，进入再审程序的刑事案件，公诉机关不应申请撤回起诉。本案在实际操作中公诉机关提出了撤回起诉的申请，法院应不予准许，并继续进行审理，依法作出撤销原判、宣告被告人无罪的再审判决。

(作者：潘军华，浙江省杭州市江干区人民法院)