杨建勇律师

近日，江苏省高级人民法院民一庭下发了《关于对〈劳动人事争议仲裁与审判指南(初稿)〉征求意见及召开座谈会的通知》(苏高法电〔2013〕688号)，以广泛征求意见。其中附件一中列明“达到法定退休年龄的人员继续工作或重新就业是否劳动关系?”属于需重点研讨的问题。现我结合近年来所办案件情况，谈谈我个人的看法。

我院受理了多起类似赵某诉某公司为人身损害赔偿纠纷等案件，这类案件有一个共同的特点都是用人单位聘用(或雇请)已经达到法定退休年龄的人员在从事劳动过程中遭受伤害，而起诉要求工伤赔偿或者人身损害赔偿。这样的用人单位一般都是经济实力较差或者刚刚处于起步阶段的小微企业，而这样的劳动者也大都是既没有办理过社会保险，也没有办理过商业保险，因此面对少则数万多则数十万的损失，无论是资方还是劳方，都是不能承受之重。如何加强对此类用工的管理、如何妥善处理此类案件，关乎劳动者切身权益、影响到小微企业的发展，显得十分重要。

一、由来

1、我国社会现状：我国社会自1999年以来即进入老龄化社会，第六次人口普查显示，我国大陆总人口数已达13.39亿，60岁及以上人口占全国总人口的13.26%，是世界上人口老龄化规模最大、发展速度最快的国家之一。

另一方面，随着我国科学技术的发展和生活水平的提高，劳动者的身体素质得到大幅提高，平均寿命不断延长，同时劳动强度逐渐下降、劳动保护得到全面加强，而我国的退休制度却数十年没有变化(目前，我国法定的退休年龄是男职工年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁。从事井下、高空、高温、繁重体力劳动和其他有害健康工种并在这类岗位工作达到规定年限的职工，男性年满55周岁、女性年满45周岁退休)。因此越来越多的达到退休年龄人员进入或再次进入劳动者的行列，这已经成为社会管理部门无法回避的一个现实问题。

2、法律法规的相关规定不甚清晰明确。

聘用已达退休年龄人员是否构成劳动关系?不同时期不同阶位的法律法规和规范性文件就相近问题作出了不同的规定：2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第四十四条第(二)项，把劳动者开始依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的情形之一;国务院颁布的于2008年9月18日起施行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止;最高人民法院颁布的自2010年9月14日起施行《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理;江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(2004)第4条规定，劳动者办理退休手续后又被其他用人单位聘用，与实际用人单位发生的争议，不属于劳动争议，应作为雇佣合同纠纷予以受理;江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》(苏劳仲委[2006]1号)第四条规定，在超过法定退休年龄的劳动者与用人单位发生争议的受理和处理问题中，超过法定退休年龄的劳动者，依法不具备建立劳动关系的主体资格。用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，双方的关系不属于《劳动法》调整范围内的劳动关系，故双方发生的争议，仲裁委员会不予受理。

二、分析

上述后最后两个文件，由江苏省高级人民法院及江苏省劳动争议仲裁委员会规定，属规范性文件，并不属于法律的范畴，且出台的时间远远早于前三个法律文件，根据“后法优于前法，上位法优于下位法”的原则，应当适用前三个法律文件。其中《劳动合同法》属于法律，其位阶又高于行政法规的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，根据《劳动合同法》的规定,即使劳动者已经到达退休年龄，但未能享受基本养老保险待遇的，双方的劳动合同并不终止而是继续履行劳动合同直到出现其他终止情形。由此可见,我国并未将已达退休年龄的人员一定排除出劳动者的范畴。相反,司法部在给甘肃省司法厅的《关于律师执业年龄问题的批复》(司复[1999]4号)中第二条明确：合作律师事务所、合伙律师事务所的律师以及国资律师事务所的聘用律师，年满70岁不再注册。另,《注册会计师年检办法》第五条也规定,凡年龄已满70周岁,年检不予通过,那么在70周岁前从事律师或注册会计师职业,与律师事务所及会计师事务所之间当然是劳动关系。再如上海市实行柔性延迟退休的人员也是如此。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》草案中曾规定，用人单位招用达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。但正式稿以是否“依法享受养老保险待遇”作为界定劳务关系的标准是合理的。因达到法定退休年龄后，由于劳动者个人原因(如缴费年限不足)或地方政策原因(如上海的柔性延迟退休政策等)导致达到退休年龄却无法享受养老保险待遇，此时双方仍可以延续社会保险关系，在此前提下，双方的用工关系类比劳动关系处理更具合理性。

已满退休年龄的人员与其他适龄的劳动者一样，在提供劳动方面并没有任何差异。从现有规定来看，对于已达到退休年龄的人员，其应享受的工资、岗位、劳动保护等方面也没有任何差别，赋予其劳动者的身份更有利于保护其合法权益，有利于其获得社会保障。

三、建议

由于工伤具有突发性，甚至还有不可逆转性，造成的损失往往难以挽回，给个人和家庭带来终身痛苦，于企业不利，对国家不利。因此一方面建议劳动人事和社会保障部门加强用工单位雇请已达法定退休年龄人员的管理，将上述人员纳入到工伤保险范围中来，责令用人单位缴纳工伤保险费，这样通过统筹来分散职业风险，充分发挥工伤保险的互济性，对企业和劳动者形成双保护机制，另一方面，建议江苏省高级人民法院和江苏省劳动人事争议仲裁委员会在正式出台《劳动人事争议仲裁与审理指南》时，将“下列争议，不作为劳动争议处理”第一条采用“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议”而非“用人单位招用达到法定退休年龄的劳动者，双方发生的争议。(劳动关系以年龄为标准)”。