商标的基本功能在于标识商品或服务的来源，区分不同市场经营者提供的商品或服务，以避免市场混淆与误认，维护公平竞争秩序。商标权作为一种重要的无形资产和竞争性资源，越来越受到关注和重视.

商标侵权是指，行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。本文所指的商标侵权是指侵犯注册商标专用权。目前，我国《商标法》第五十七条、《商标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第七十六条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标解释》）第一条共列举了十一种商标侵权情形。

不正当竞争是指经营者违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。商标不正当竞争行为多发生于营业、交易过程中，即通常所说的销售过程，根据《反不正当竞争法》的规定，可以发生在商标-商标之间，还可以发生在商标与其他商业标志之间。但商标侵权行为根据"双重对应"原则：商标-商标；商品-商品，一般以发生于商标与商标之间为主，但在《实施条例》和司法解释中拓展了将商标或近似标识用作商品名称、商品装潢、企业字号、域名时亦构成商标侵权。由此可知，商标侵权中的"使用侵权"和"消费侵权"都属于商标侵权和不正当竞争的交叉行为类型。[i]

商标侵权和商标不正当竞争的司法认定实践

案例1、商标侵权相关法律规定及司法认定

根据《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

根据上述法律法规规定，对于在不相同或不相近似的商品上使用他人的注册商标的情形，仅在《适用解释》中规定若对象为驰名商标方构成商标侵权，否则只能认定为不正当竞争。如在北京国美电器有限公司与温州国美机械制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案中，被告温州国美公司未经北京国美公司许可，将与“国美电器”、“GUOMEI”驰名商标相近似的文字“国美”“GUOMEI”作为自己的企业字号并在公司宣传册及其生产的机械产品上突出使用，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，系对原告相关驰名商标的复制、模仿并在不相同或者不相类似的商品或服务上使用。

北京国美商标在诉讼中被认定为驰名商标，温州国美将他人的驰名商标在企业名称和不类似服务上突出使用的行为，容易使消费者对商品和服务的提供者产生误认法院据此认定温州国美构成商标侵权。[ii]

案例2、商标不正当竞争的法律规定及司法认定

反不正当竞争法是将商标作为竞争要素来规范商标不正当竞争行为的，其违法性判断的基本标准有两个：一个是行为发生在竞争者之间，即是否侵害竞争者的利益；二是行为的结果造成社会公众混淆（包括可能造成混淆），按照这两个标准，商标侵权行为并不必然构成不正当竞争行为。[iii]商标侵权的基本构成要件是商标相同或近似及商标附着的商品相同或类似。如果商标相同或近似，而各自附着使用的商品不相同，不类似，则不构成商标侵权。

《反不正当竞争法》第五条第二项及《浙江省反不正当竞争条例》第六条规定，经营者不得擅自使用知名商品特有或者与其近似的名称、包装、装潢；不得擅自制造、销售与知名商品相同或者近似的包装、装潢；不得擅自销售与知名商品相同或者近似的名称、包装、装潢的商品，使购买者误认为是该知名商品。在北京国美电器有限公司与温州国美机械制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案中，北京国美公司先于温州国美公司成立，北京国美公司的“国美电器”注册商标也先于温州国美公司成立而注册。温州国美公司将他人注册在先的驰名商标和企业字号作为自己的企业字号使用，不正当地利用了他人商标和企业字号的信誉，构成了不正当竞争，应承担因不正当竞争侵权的民事责任[iv]。

在飞利浦电子股份有限公司（KoninklijkePhilipsElectronics

N．V．）诉浙江恩杰泰格汽车用品有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案中，被告恩杰泰格公司在涉案氙气灯的包装盒上标注了“Philipsbrnersbilt

in”字样，法院认为根据相关英汉字典，“brners”的中文翻译为“灯头、灯心”，“bilt-in”的中文翻译为“内嵌、嵌入”，“Philips”则是臆造词，虽然与原告的“PHILIPS”商标相似，但与其它几个单词字体、大小均一致，可以认为是一种对于内装商品的信息的叙述性表述，而不是商标意义使用，所以不构成商标侵权。但是，涉案氙气灯的包装盒上除了标注“Philips

brnersbilt

in”字样外，仅有国外进口商的信息，而没有标明有关制造商、产地等信息，根据我国反不正当竞争法的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者等作引人误解的虚假宣传，法院最终认定被告行为构成不正当竞争。[v]