对于中国刑事诉讼立法的若干重要问题,包括是否增加无罪推定、不得强迫自证其罪及禁止双重处罚这三项原则,理论界内部、理论与实务界之间尚未达成基本一致的共识,尚需进一步研究。确立这三个原则应当是正确的,但如何体现到操作中则分歧很大,无罪推定与反对强迫原则基本上不是本土原则,而是域外原则。如何在制度上、程序上体现这些原则各国做法不一,贯彻相应的原则还要考虑具体状况。比如若立法上确定反对强迫自证其罪,就应当规定沉默权,但在中国目前的状况下,在短期内很难做到,而实务中也还没有共识。可能的结果是,抽象规定这些原则,但具体制度难以贯彻,在实践中更无法执行、操作。在这里,应当反思如何处理这种问题。需要考虑我们所探讨的问题是否已达成真正的共识、具体的共识、可操作的共识,而不是一种各取所需、各自解读的共识。
进而言之,反对强迫自证其罪原则在立法上可以规定,但具体到这一原则包括哪些具体的问题、具体的保障制度,需要在未来的研讨中继续需求共识。该原则很难在实践中杜绝所有的强制性措施。应当认识到,硬性的刑讯逼供必须避免,而软性的刑讯逼供也应当予以关注。再比如无罪推定原则也是与一系列制度相关联的,如保释制度,如果仅规定抽象的无罪推定原则,而实践中仍然维持较高的审前羁押率,该原则的规定也没有太大意义,因此该原则也需要更为具体的制度支撑。
关于公诉制度,1996年刑事诉讼法免予起诉制度的取消在当时是有正当性的,但时空条件正在变化,在目前中央强调建设和谐社会的时代背景下,检察机关不起诉制度的改革可以考虑通过部分扩大不起诉裁量权,实现审前分流。
律师制度的改革应当关注刑事法律援助,法律援助的范围比较窄,应当进一步扩大。与其花大力气规定律师在侦查中调查取证权(这一点根据国外专家的看法在大陆法系是很难行得通的),还不如实实在在地建立国家法律援助制度,这一点可以借鉴美国的经验,建立公设辩护人制度,给被追诉人更多、更实在的保护。
《人民检察》2007年第23期
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