1.市场份额的界定

从欧美等发达国家的反垄断实践来看，在审查跨国并购时，反垄断机构基本上是根据并购企业所占的市场份额，来判断并购是否会产生或加强市场支配地位。实践证明，企业在市场上所占的份额越大，它就越有能力自由地决定自己在市场中的交易行为。因此，各国反垄断机构几乎都采用市场份额作为判断并购企业占市场支配地位的主要标志。从我国并购新规的反垄断条款来看，规定以并购一方当事人当年在中国市场的营业额、或1年内并购国内关联行业的企业累计数、或并购一方当事人在中国的市场占有率、或并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率作为申报标准。但是作为最后作出规制(因涉嫌垄断而取消交易)的实质性标准，应以市场集中度(份额多少)为标准。我国《反垄断法》第19条明确规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。但是，有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

2.市场集中度的测算

衡量市场份额的经济指标为市场集中度。市场集中度是市场上的企业数目和它们的各自市场份额的函数。目前国际上通行两种方法来确定市场集中度：一种是德国式。根据德国《反对限制竞争法》的规定，如果并购企业在某种产品的生产或销售领域至少占有三分之一的市场份额，并且在上年度的营业额超过2.5亿马克，就可以断定该企业具有市场支配地位。如果市场上最大的三家或三家以下的企业共同达到二分之一的市场份额，或最大五家或五家以下企业共同达到三分之二的市场份额，并且这些企业间不存在实质性的竞争，则可以推断这些企业共同占据市场支配地位。1995年，德国联邦卡特尔局否决了加拿大碳酸钾制造商准备收购德国一家碳酸钾制造商51%股份的跨国并购申请。否决的理由即是基于市场份额，德国的这家碳酸钾企业是德国唯一一家碳酸钾制造商，在德国碳酸钾肥料市场上占到80%的市场份额，1995年销售额达到17亿马克。而加拿大公司是世界上最大的碳酸钾肥料制造商，同年销售额达到13亿马克。3德国联邦卡特尔局认为，如果允许这项并购进行，加拿大这家公司将控制世界市场同类产品的三分之一，同时该德国公司也会长期在德国市场占据统治地位。

从全球市场角度看，可能造成少数几家碳酸钾供应商垄断世界市场，控制市场价格。由此可见，德国在审查跨国并购案件时，既要评估并购对本国市场竞争和企业支配地位的影响，同时也要在一定程度上考虑其对国际市场竞争和世界产业格局变化所产生的影响。另一种是美国式。根据美国司法部1992年《企业合并指南》规定，以1982年《合并指南》中使用的赫尔芬达尔指数作为反垄断判断标准。依据该指数将市场分为三类集中状态：第一，如果并购后市场的赫尔芬达尔指数不足1000，为非高度集中市场，在此市场内进行并购当局不予干预。第二，如果并购后市场的赫尔芬达尔指数为1000至1800之间，是中度集中的市场。若并购使指数提高100个点以上，反垄断当局就可能认为该并购对竞争产生重大影响，从而禁止这个并购。第三，如果并购后的赫尔芬达尔指数在1800以上，则是高度集中的市场。若并购使指数提高50个点以上，当局就会认为该并购可能产生或加强市场势力或推动行使市场势力，从而禁止这个并购。

就我国的并购新规来看，规定了并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%，或并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%作为主要的申报标准。审查机关也应当就其市场占有率作出是否干预交易决定的标准，这一点类似于德国模式的规定。但应注意的是，这种标准理应随着我国经济发展具体状况予以调整和完善。我国可参照美国的做法，颁布《外资并购反垄断指南》作为反垄断审查机关的法律依据。该指南可根据中国经济发展的不同阶段予以不断地调整。并购新规第52条接着规定，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。笔者感到疑惑的是，这里的依法不知依的是什么法?这无形中造成了法律非透明化的现象。而最终审查机关也无法依据具体标准作出裁决，同时也导致审查机关自由裁量权的过分宽幅，寻租问题便会接踵而至。而鉴于各方面对经营者集中的申报标准意见不一致，《反垄断法》不再规定经营者集中的具体申报标准，该法第20条规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

总体上看，我国目前这种从并购企业的市场份额出发，防止企业并购后拥有的市场份额过大和出现市场集中度过高的情况是合适的。但是从长远来看，尤其是随着市场的完善和统计事业、信息产业的进步，采用赫芬达尔指数更为精确，更能反映市场的集中度。

3.市场进入壁垒等其他因素的考虑

在考虑企业的并购行为是否需要用法律加以规制时，市场份额和市场集中度等指标能够比较简便地加以检测，但是，随着实践的不断深入，随着各种特殊情形的不断发生，执法和司法机关在禁止企业并购时除了要分析考虑企业的市场份额等因素外，还要分析考虑市场进入壁垒等其他因素。一方面，要考虑并购后企业能否将多数竞争者排挤出市场，能否具有涨价能力，能否构成市场进入障碍等，另一方面，还要考虑市场上是否存在着可以抵消市场份额的因素，如市场不稳定、买方市场势力、竞争者的市场地位、潜在市场进入、进口产品以及其他产品的潜在竞争问题等。如果市场壁垒较低或不存在，那么潜在的竞争事实上不存在，并购就不可能产生或加强市场势力，进而滥用权力;反之则会恶化市场竞争条件。自美国司法部颁布1982年《合并指南》以来，市场进入壁垒就成为判断企业并购的合法性的理论标准之一，后经司法部和联邦贸易委员会1992年横向合并指南提出更为详尽的分析方法而得到发展。1992年《企业合并指南》指出，司法部在审查企业合并时要考虑市场进入障碍，对市场结构进行全面分析，特别要考虑潜在的竞争者。我国同样也不应例外。