(一)证券投资者保护基金公司担任管理人的法律障碍及对策

由于金融机构具有的特殊性，新《破产法》对商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产作出了特别规定，即商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有破产原因的，由国务院金融监督管理机构向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。本文研究主要限定在经过行政清理后证监会申请破产清算的情形，在法院裁定受理证券公司破产案件后，需要同时指定管理人，而根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第22条的规定，人民法院可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人;破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组的，人民法院也可以指定清算组为管理人。

从上述规定以及《企业破产法》的有关规定来看，证券投资者保护基金公司被指定为破产管理人存在两个方面的法律障碍：

就第一种途径而言，即经金融监管机构推荐而被指定为破产管理人，其前提条件是被推荐的人必须是已编入管理人名册的社会中介机构，由于证券投资者保护基金公司不属于社会中介机构，因此不能被编入管理人名册。

就第二种途径而言，证券投资者保护基金公司不属于因直接指定为清算组成员从而成为管理人的范围，但是，依据人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组的规定，并不排除证券投资者保护基金公司经过证监会的指定或者委派参加清算组并从而成为管理人。

但是，根据《企业破产法》第24条第3款的规定，证券投资者保护基金公司可能因为与本案存在利害关系，而不能被指定为清算组成员并从而成为管理人。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23条第1款第1项规定，社会中介机构、清算组成员与债务人、债权人有未了结的债权债务关系，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为《破产法》第24条第3款第3项规定的利害关系。证券投资者保护基金公司正是因为收购证券公司的个人债权而成为进入破产程序，从而与债务人存在未了结的债权债务关系，因此存在成为管理人的障碍，但至少从现行立法看，这种障碍并非完全不可以克服，理由如下：

第一，按照法律规定，存在债权债务关系并非是认定与本案存在利害关系的唯一条件，必须同时存在可能影响其忠实履行管理人职员，方能认定为存在利害关系。由于证券投资者保护基金公司具有特殊的公共性职能，因此其担任管理人并不会影响到其忠实履行管理职责。另一方面，在风险证券公司的行政清理程序中，由于存在政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司多种主体，彼此有效制约保护基金公司很难做出影响其忠实履行管理人职责的事情。

第二，证券投资者保护基金公司的组织结构、专业水平、资金能力在证券公司破产案件中具有相当优势。

即使保护基金公司不宜担任管理人，也可以通过推荐管理人，从而对管理人形成有效的制约，使其公正、高效履行其职责。

(二)证券投资者保护基金公司在债权人会议和债权人委员会中的角色

即使不能担任管理人，基金公司还可以通过新《破产法》赋予普通债权人的权利来发挥职能作用，维护自己的合法权益。

1.通过参加债权人会议及其常设机构参与破产程序

根据新《破产法》的规定，保护基金公司作为普通债权人，有权参加债权人会议、通过债权人会议制度维护自身合法权益。

(1)申请人民法院更换管理人

根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第31、33条的规定，行使《企业破产法》第22条第2款的权利，即债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换的权利。其程序应由债权人会议作出决议并向人民法院提出书面申请，人民法院在收到债权人会议的申请后，应当通知管理人在两日内作出书面说明。人民法院认为申请理由不成立的，应当自收到管理人书面说明之日起十日内作出驳回申请的决定。人民法院认为申请更换管理人的理由成立的，应当自收到管理人书面说明之日起十日内作出更换管理人的决定。[2]此举可以有效制约管理人，使其能够公正、高效履行职责，切实保护包括保护基金公司在内的债权人利益。

(2)审查管理人的费用和报酬的权利

根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，人民法院应当自确定管理人报酬方案之日起三日内，书面通知管理人。管理人应当在第一次债权人会议上报告管理人报酬方案内容。管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商。双方就调整管理人报酬方案内容协商一致的，管理人应向人民法院书面提出具体的请求和理由，并附相应的债权人会议决议。人民法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定，且不损害他人合法权益的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。[3]债权人会议对管理人报酬有异议的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由。异议书应当附有相应的债权人会议决议。[4]

(3)对管理人的监督权

在追究管理人损害债权人利益行为的责任时，债权人会议和债权人委员会本身并不是独立的民事主体，因此，拥有一定比例数额债权的债权人来行使这种监督权是较为妥当。因此，作为债权人会议中的最大或者较大债权人，保护基金公司是适格主体，在将来的破产法司法解释中，应当对此予以明确。

(4)选任和更换债权人委员会的权利

债权人委员会是债权人会议中的常设机构，司法实践中已经证明了其重要性、必要性，债权人委员会制度的设立，以及债权人会议对其成员的选任和更换权，对增强破产程序中债权人意思自治及监督管理人的重要作用。债权人委员会成员是在破产程序中实际监督管理人的人，保护基金公司要更好地维护自己的破产债权，争取加入债权人委员会至关重要。

2.以单一债权人名义进行债权确认之诉

《企业破产法》第58第3款规定：债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。这就是《企业破产法》新创设的债权表诉讼制度，其意义作用重大。它赋予了债权人对于异议债权的直接诉讼权，不需要向管理人提出异议。