2002年9月20日，张某与某保险公司签订了人身保险代理合同。根据合同约定，保险公司授权张先生销售人身保险产品。保险公司根据实际情况向张先生支付了补贴并结算了代理费。同时为张先生提供了意外伤害保险和意外伤害门诊医疗保险。此外，张先生不再享受保险公司的任何其他福利。本合同每年或每两年签订一次，有效期至2005年12月31日。2006年1月1日，张先生又与保险公司签订了劳动合同，合同期限至2006年12月31日。保险公司按月以货币形式支付张某的劳动报酬，双方按国家规定缴纳各项社会保险费，经济补偿按国家有关法律法规执行。合同签订后，张某担任保险公司某部门副经理并主持工作。2006年底，保险公司以张某违反公司规章制度为由单方面解除合同。张某离开保险公司后，要求经济赔偿金从2002年起按5年计算，而保险公司则主张经济赔偿金从2006年起按1年计算。张某申请仲裁，劳动部门裁定保险公司应支付5年（按5个月计算）的经济赔偿金。2007年3月，保险公司向法院提起诉讼。张某提交了保险公司的工资折扣、奖励证明等证据。如何确定保险代理人与保险公司法律关系的性质是本案审理的关键。关于如何处理这一案件，有两种意见：

第一种意见是经济补偿金应按五年计算。因为根据保险公司提交的张某工资折扣、奖励证明等证据，可以确认双方自2002年签订的代理合同称为代理合同关系，实际上是事实劳动关系。张某为保险公司提供劳务，公司支付一定的最低工资（含佣金）。代理合同关系应视为事实劳动关系，具有长期稳定的劳动合同特征。第二种观点认为，保险代理合同关系不能简单地视为事实劳动关系。2002年9月至2005年12月30日，双方属于保险代理合同关系，不能计算经济补偿金；2006年起，双方构成劳动关系，应给予张某一年经济补偿金。

[管理与分析]

由于本案中保险代理合同的定性涉及众多保险代理人和保险公司的重大利益，因此引起了保险业的关注。在司法实践中，保险代理合同关系是否构成事实劳动关系存在较大分歧。笔者同意第二种观点，即本案中保险代理人与保险公司的法律关系是代理合同关系，而不是事实劳动关系。根据我国劳动法的规定，劳动合同是指劳动者与用人单位为建立劳动关系，明确双方权利义务的协议。事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间虽然没有签订劳动合同，但根据劳动法律、法规在实现劳动过程中形成的事实劳动权利义务关系。保险代理制度是一种民事代理制度，是指保险代理人以保险人的名义履行保险义务，在授权范围内根据保险委托合同或委托书向保险人收取报酬的民事法律行为。代理行为的法律后果由保险人直接承担。保险代理合同是保险代理人与保险人签订的明确双方权利义务的合同。劳动关系与保险代理关系在法律特征上有以下区别：

首先，从主体的角度看，劳动法律关系中的劳动者主要以劳动者身份从事劳动。除特殊部门和特殊岗位外，一般没有资格限制，职工属于编制单位的职工。保险代理人是从事保险业务活动的代理人。符合法律规定的条件，经政府主管部门审查批准，方可取得代理人资格。它不包括在保险公司的员工编制中。《保险法》第一百二十七条规定，保险代理人、保险经纪人应当具备金融监管部门规定的资格，取得监管部门颁发的经营代理业务许可证或者资格证书。第一百三十五条还规定，保险公司应当建立自己的保险代理人名册。可见，保险公司对保险代理人实行登记管理，保险代理人依法不是保险公司的在职人员。第二，从法律角度看，劳动合同是根据《劳动法》等有关劳动法律法规签订的，权利义务集中在劳动的支付（取得）和工资、福利待遇的取得（支出）；在违约责任方面，它规定了获得（终止）劳动或者赔偿相应损失的权利；在解决合同纠纷时，明确规定需要向企业主管部门或者当地劳动仲裁机构申请仲裁，不接受仲裁的，你可以在法庭上起诉。保险代理合同是根据《保险法》和《保险代理人管理暂行规定》签订的。在违约责任方面，只规定一方给另一方造成经济损失的，应当承担另一方的经济损失责任。如有争议，双方应协商解决。如果协商不成，可以直接向当地法院提起诉讼。三是在取得报酬的方式上，在劳动合同中，劳动者只需按规定参加用人单位的劳动，完成所需工作量，无论单位的经营业绩如何，劳动者应当享受规定的劳动报酬和福利待遇。保险代理人的劳动报酬，是按照保险费的一定比例提取佣金。收入水平完全取决于保险代理人完成的保费金额。即使代理人业务下滑，保险公司也无权降低佣金的支付标准，即不能取得用人单位在劳动合同中扣除工资或奖金的权利。第四，从管理模式上看，在劳动法律关系中，同一单位的每个劳动者虽然职责可能不同，但他们的工作时间、规章制度、劳动纪律等都是相同的，他们在工作中需要相互配合，他们的管理可以在规章制度中找到。保险代理人以单兵作战的形式拓展业务。代理人可以自由地控制他们的工作时间。保险公司唯一能掌握和评估的就是他们的工作表现，也就是保费数额。保险公司虽然强调加强对保险代理人的管理，如实行早会制度、晚会制度、加强业务培训、队伍建设等，但尚未形成完整规范的管理模式。第五，从参考要素的角度看，我国的税收政策也从侧面反映了这一点。《财政部、国家税务总局关于个人以非商品形式提供销售代理服务活动取得的所得征收营业税和个人所得税有关问题的通知》（财税字[1997]103号）明确规定，代理人需要缴纳营业税和个人所得税征收营业税，这与《劳动法》规定的对企业职工超额部分征收个人所得税完全不同。

本案自2002年至2005年12月31日，双方签订保险代理合同，构成保险代理关系。张某的身份是保险代理人，其报酬按合同约定提取一定比例的佣金。他的工作时间和工作量完全由他自己控制。至于保险公司发放的工资存折和荣誉证明，都是为了方便发展