一、犯罪未遂的概念及构成要件

综观各国立法例及刑法理论阐释，关于犯罪未遂形态的概念，主要有两种主张：一是以法国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达到既遂形态的情况。这种主张把因行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或自动有效地防止了法定结果发生而未达既遂的情况作为犯罪中止形态，以区别于犯罪未遂。二是以德国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行为人已经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。这种主张把犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中，认为只要犯罪行为已经实施，无论出于何种原因而致使犯罪未达到既遂形态的，都是犯罪未遂。只是根据导致犯罪未达到既遂的原因，将犯罪未遂分为两类：行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的，是障碍未遂；行为人因自动放弃犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生而未达到既遂的，是中止未遂。

澳门刑法典第21条第1款规定：“行为人作出一已决定实施之犯罪之实行行为，但犯罪未至既遂者，为犯罪未遂。”从该规定可见，澳门刑法在犯罪未遂概念问题上，采用的是德国刑法的立法模式，视犯罪中止为犯罪未遂的一种表现形式，将犯罪未遂分为障碍未遂和中止未遂，并具体通过该法第21条、第22条、第23条分别规定了不同的构成要件和处罚原则。大陆刑法典第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”可以看出，从本质上说，这一规定采用的是法国刑法的立法模式。无论是1979年的刑法还是修订后的1997年刑法，都可清晰地看到大陆刑法有关犯罪未遂的立法思想是完全一致的，亦即都是通过强调犯罪未得逞的主观特征，来界定犯罪未遂的概念和未遂的实质，以区别于犯罪中止形态。

显然，理论上对犯罪未遂形态概念及构成的认识，是立法上采用不同立法模式的原因，当然也是我国两地关于犯罪未遂立法规定不同的主要区别所在，尽管如此，结合刑法理论，可以看到澳门刑法的障碍未遂，与大陆刑法规定的犯罪未遂的含义及构成要件的基本精神是一致的，都表明构成犯罪未遂，必须具备以下三个条件：

（一）已着手实行犯罪。虽然两地的立法用语不尽相同，但都认为“已着手实行犯罪”，是犯罪未遂（障碍未遂）成立的首要条件，并以此作为区别于犯罪预备形态的重要标志。至于何为“着手实行犯罪”，大陆刑法对此并未作出明确的解释。在理论上多数人认为，所谓“着手实行犯罪”，是指“行为人已经开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成要件的行为。”（注：高明喧主编：《刑法学》，法律出版社，1984年版，第176页。）如杀人罪中的杀人行为、抢劫罪中的侵犯人身及劫取财物的行为等。澳门刑法则明确地将“着手实行犯罪”，规定为行为人“已决定实施之犯罪之实行行为。”根据澳门刑法第21条第1、2款的规定，所谓犯罪的实行行为，主要是指：（1）符合一罪状之构成要素之行为；（2）可适当产生符合罪状之结果之行为；（3）某些行为，除非属不可预见之情节，根据一般经验，在性质上使人相信在该等行为后将作出以上两项所指行为。

根据两地刑法的规定及理论上对“着手行为”的诠释，都表明着手实行犯罪，标志着行为已从犯罪的预备阶段进入犯罪的实行阶段，行为人决意实施犯罪，已从预备行为转化为直接追求犯罪结果发生的实行行为，它把行为人主观内在的犯罪意图，客观外化为具体客观的实行行为，具备了具体犯罪构成的主客观要件，即（1）主观上，行为人实行具体犯罪的意图已通过着手行为充分表现出来；（2）客观上，行为人通过实施具体犯罪构成客观方面的实行行为，已使刑法保护的具体利益面临实际侵害或者直接威胁。亦即着手实行犯罪是“客观的犯罪实行行为与主观的实行犯罪意图相结合的产物和标志。”（注：赵秉志《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1992年版，第194页。）这两个主客观基本特征的结合，从整体上反映了着手行为的社会危害性及其程度，为认定着手提供了依据。当然由于具体犯罪的构成要件是不同的，因此，在认定具体犯罪的着手时，还必须结合刑法条文的规定，对不同的犯罪做具体的分析。