有时，清算组会将非破产财产界定为破产财产并进行了错误处置。为此，清算组应否承担责任，如何承担责任，非破产财产的权利人可采用何种救济手段，各地法院的实践有所不同。

山西省高级人民法院就山西纺织印染厂破产案中，涉及湖南省华容县棉花总公司棉花的确认及该批棉花灭失破产清算组如何承担责任的问题请示我院。最高法院已作出答复，现将相关情况及我们的思路予以整理，以供参考。

一、案件的基本情况

1995年9月20日，湖南省华容县棉花总公司与原山西纺织印染厂签订农副产品购销合同，约定：湖南省华容县棉花总公司供给山西纺织印染厂皮棉三批，共计548万吨，总金额为928万元。合同签订后，湖南省华容县棉花总公司实际供给山西纺织印染厂皮棉8566.24担(计428.31吨)，合计金额为746.66097万元。山西纺织印染厂对该批棉花验收无误。山西纺织印染厂实际付款210万元。

1995年10月4日，湖南省华容县棉花总公司与山西纺织印染厂达成关于棉花货款结算协议，约定：在货款未偿还完毕之前，湖南省华容县棉花总公司所发运的棉花仍为其所有，属暂存物资，山西纺织印染厂不得动用。

1996年太原市中级人民法院受理了原山西纺织印染厂破产一案，并于同年9月30日，作出[96]并破字第6-1号民事裁定书，宣告山西纺织印染厂破产还债。

期间，山西纺织印染厂破产清算组对库存物资进行了盘点，结果为库存原棉共有三批。结合签订合同的时间，可以确定在破产时，湖南省华容县棉花总公司在山西纺织印染厂所有的皮棉为76.22吨。(太原市国有资产管理局于2001年2月26日出具证明材料，证实该事实)。

1996年10月25日，山西纺织印染厂破产清算组将山西纺织印染厂的所有的资产(其中包含湖南省华容县棉花总公司所剩的棉花)委托拍卖行进行了整体拍卖。

1997年8月20日，太原市中级人民法院作出(96)并法破字第6-30号民事裁定书，宣告山西纺织印染厂的破产程序终结。

另，山西省高级人民法院的请示报告中显示，在破产清算组对原山西纺织印染厂债务清查时，湖南省华容县棉花总公司并未向法院申报债权，而是多次通过相关领导协调，太原市政府具体负责山西纺织印染厂破产事宜的领导还专门召开有关部门及清算组成员参加的会议讨论此事，但未形成书面文件。1996年，湖南省华容县棉花总公司还向太原市中级人民法院院长反映情况。1997年1月12日，湖南省华容县棉花总公司省棉花总公司向破产清算组提交请求履行取回权的申请。

2002年10月18日，湖南省华容县棉花总公司省棉花总公司向太原市中级人民法院提出裁定取回权的申请书。

请示报告中还表明，太原市中级人民法院至今未作出关于解散山西纺织印染厂破产清算组的决定，但该清算组实际上已不存在。

二、山西省高级法院的意见

1、湖南省华容县棉花总公司与山西纺织印染厂所签订的皮棉购销合同及棉花结算协议并不违反法律规定，上述合同及协议合法有效。湖南省华容县棉花总公司对存放在山西纺织印染厂的皮棉享有所有权。

2、湖南省华容县棉花总公司本应对存放在山西纺织印染厂的皮棉享有取回权，但取回权的行使是以财产的存在为前提，如果财产在破产宣告前毁损、灭失的，则权利人就无法行使取回权，只能按照破产程序申报债权。山西纺织印染厂在破产之前就已处理了352.092吨(包含了已付款210万元的部分)，对于已处理的该棉花，不能行使取回权，只能作为一般破产参加破产程序后按比例受偿。对于在破产时已不存在的棉花的取回权申请，不予支持。

3、湖南省华容县棉花总公司对于在破产时所剩余的76.22吨棉花应享有取回权。在破产公告时，湖南省华容县棉花总公司并未向法院申报债权，即使享有取回权也应以权利人的提示为前提。由于在破产财产处理当中，破产财产数量、种类众多，清算组不可能逐一认定，在其未在破产财产处理前向清算组提示行使取回权时，在破产财产已被处理后才向清算组和法院申请行使，因此不可能以原物形式取回。该棉花由于是因破产清算组处理不当所致，因此对于该76.22吨棉花应视为公益债权，从破产财产中优先全额赔偿。在破产财产已完全分配完毕后，清算组是否可以作为赔偿主体进行赔偿，以何种形式赔偿，法律无规定。

4、关于该取回权物品的价值的确定问题。法院认为，以其出具的增值税专用发票中的数额956255元确定较为合理。对于赔偿的其他损失，应按照956255元作为本金数，支付申请人从该案破产终结之日起即1997年8月20日至付清时为止的同期银行贷款利息。

三、几个有争议的问题及分析处理意见

(一)取回权的性质及法律特征

《企业破产法》第二十九条规定：破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。这是现行法律中关于破产程序取回权的规定。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条、第七十二条也对破产程序中享有取回权的财产及灭失后的责任进行了相对详细的规定。

破产程序中的取回权，是为了纠正破产管理人(清算组)占有管理的现实财产与法定破产分配财产之间的不一致而设立的权利制度。破产制度从程序法角度来讲，系对破产人财产的概括的强制执行，破产宣告具有保全破产人占有的全部财产的效力。换言之，在破产宣告时，清算组(破产管理人)接管破产人占有的财产时，就出现了将他人财产也列入破产财产一并管理的可能。为允许真正的权利人取回其财产，就规定了破产程序中的取回权制度。

对于取回权的法律性质曾存在争议，有人认为它本质上是诉讼法上的异议权，也有观点认为它是实体法上的请求权。目前，在商法学界的通说认为，取回权的基础是民法所规定的物的返还请求权。物的权利人基于包括所有权保留等特殊形态的所有权或者其他物权，不仅对于一般的加害人可以主张物的返还请求权，对于破产管理人也可以作出如此主张。所以，这一权利并非破产法所创设的，不过是因其在破产程序中加以行使而被称之为取回权罢了。