实践中，不同司法机关对追缴侵犯财产性犯罪中赃款赃物有不同做法，共同犯罪中被告人退赃数额不一、不应当承担退赃义务的人被追缴钱款等有背法律精神的现象时有发生。本文对追赃中几个常见问题作探讨：

一、共同犯罪中各犯罪分子的退赃数额的确定

对于抢劫、盗窃、诈骗等侵犯财产性的共同犯罪，在追赃过程中，分配各犯罪分子退赃数额的方法有：

1、共同犯罪中，各犯罪分子犯罪后分赃数额或者分赃比例明确的，按其分赃比例退赃；分赃数额或者分赃比例不明确，或者无法查清的，在无法区分主从犯的情况下，一般宜责令各犯罪分子平均退赃。

2、共同犯罪中，犯罪分子有主从犯之分的，如果犯罪分子之间分赃数额或分赃比例明确的，按其分赃数额或比例确定；如果分赃数额或分赃比例不明确，或者无法查清的，在退赃数额上也应体现主从犯的区别，主犯多退，从犯少退。这是因为在共同犯罪的量刑上，也体现了主从犯的区别。

我国刑法第二十七条第二款规定“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。退赃虽不是一种刑罚手段，但也是犯罪分子的一种法定义务，而且在犯罪后的分赃中，一般也是行为多、作用大的犯罪分子分得多，反之则少，从公平的角度出发，退赃时也应体现主从犯的区别。

3、共同犯罪中各共同犯罪人不应对退赃承担连带责任。

连带责任是民法上的一种民事责任的承担方式，刑法第六十四条规定对没有退赃的在刑事判决中要一并进行判决。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”。该规定将非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的情况排除在可以提起附带民事诉讼情形之外。

由此可见，退赃不能作为提起附带民事诉讼的一种诉由，这就说明各被告人对于退赃所承担的不是一种普通的民事责任，而是由犯罪分子的犯罪行为所引起的刑法上的一种附随责任，因此也就不能适用连带的民事责任承担方式，各犯罪分子对于退赃不应承担连责任。同时，适用连带退赃方式，先退赃人的追偿权往往难以得到保障。但在实践中，有犯罪人主动要求退还共同犯罪的全部赃款的，也应予准许，对共同犯罪的其他被告人可不再进行追赃。

二、退赃主体的确定

在侵犯财产性犯罪案件中，退赔义务人不仅包括犯罪行为的直接实施者，也包括赃款赃物的持有者。在追缴或责令退赔的过程中，被告人无力退赔的，可以直接责令赃款赃物的持有人退赔。这需要注意以下几个问题：

1、追缴赃物时，应保护赃物善意取得人的利益。民事法律实践中，对于物权的变动适用善意取得制度已是不争的事实，同时，在赃物的交易中，也逐渐引入善意取得制度。赃物的善意取得主要看这个赃物是否是合法购买的，如果知道或者应当知道买的赃物，就不受保护。如果通过合法的拍卖等其他合法途径购买，就应该给予一定的保护。这不是保护盗窃犯和抢劫犯的利益，而是保护善意买受人的利益。有些人认为根据我国的国情，赃物适用善意取得制度会产生一定的负面效应，这种担心是没有必要的。最高人民法院、公安部等四部门《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追回……对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主”，该规定体现了对赃物（盗赃）适用善意取得制度的精神。1996年12月6日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第11项，公安部《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》第5条亦明确了赃物（特指诈骗犯罪的赃物）的善意取得制度。虽然我国刑事法律对其他赃物还没有作出明确规定，但这已成为司法实践的一种倾向。

换言之，对于赃物，只要买受人主观上不明知系赃物，且转让具备法律所规定的物权变动的要件，均可适用善意取得制度。对于善意取得的赃物，我们应予承认和保护，不得追缴，也不得责令罪犯赎回。

2、收购赃物人、转移赃物人不应承担退赃或退赔的义务。在实践中，存在司法机关在追赃过程中让收购赃物人、转移赃物人退赃的现象。对于非善意的收购赃物人，如果赃物尚在其手中的，让其退还赃物当然是无可厚非，但赃物已不在其手中或不存在的，向其追赃或责令退赔则于法无据。只应没收其在收购赃物中所获取的非法利益，上缴国库。同样对于转移赃物人，其只是帮助他人转移赃物，并没有参与分赃，让其退赃或退赔亦同样于法无据。不过如果其帮助转移的赃物仍在其手中的，可以责令其退赔。

三、赃款、赃物的发放

司法实践中，乱退赃现象非常普遍，在法院作出判决之前，有些侦查、检察机关已把追邀来的赃款、赃物发还给所谓的被害人。根据无罪推定的刑法原则，未经法院审理、判决，被告人是否有罪，所指控的犯罪行为是否存在，以至犯罪数额多少，侦查机关所扣押的“犯罪所得”是否为“赃款赃物”，甚至于那些所谓的被害人是否为本案被害人都尚无定论，同时这些所谓的“赃款赃物”也应当作为犯罪嫌疑人是否有犯罪行为的一种证据移交人民法院，因此，在未经审理、判决的情况下，侦查、检察机关把赃款、赃物发还被害人是有背刑法的规定，而且也会由于在各被害人之间退赃的不均而导致被害人的不满情绪，产生不良后果。

郭云红