既然法律已经让渡了部分管辖权,允许当事人将特定的争议提交仲裁解决,那么,仲裁庭理应有权就仲裁协议项下的争议发布其所认为适当的保全措施。《示范法》第17条规定:除非当事人各方另有约定,仲裁庭经一方当事人请求,可以命令任何一方当事人就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。。《示范法》作为体现现代国际商事仲裁基本精神和趋向的国际条约,成为许多仲裁机构制定和修改仲裁规则的蓝本。国际商会国际仲裁院1998年《仲裁规则》第23条,世界知识产权组织仲裁与调解中心1996年《仲裁规则》第46条,伦敦国际仲裁院1998年《仲裁规则》第25条,美国仲裁协会1997年《国际仲裁规则》第21条,《韩国商事仲裁院商事仲裁规则》第40条纷纷肯定了仲裁庭在保全中的权力。不仅仲裁规则中有此规定,在世界各国仲裁立法的财产保全决定机构模式中,采用第二种并存权力模式的国家也支持仲裁庭可决定财产保全举措,韩国、德国等在立法中甚至还确认了法院对仲裁的配合地位。而采用第一种模式的国家,虽然将保全措施决定权赋予法院,具体操作中也在某些条件下不禁止仲裁庭作出保全裁定。如1992年《芬兰仲裁法》第5条第2款规定,法院对仲裁财产保全享有专属权,而其仲裁庭仍可以经双方当事人同意,以临时裁决的形式对此作出裁定。
如同上述法院决定仲裁财产保全法律意义中所分析的那样,保全决定的程序性因素导致法院与仲裁庭职能区分不可能像实体问题一样明晰,在仲裁财产保全决定机关之领域,仲裁庭与法院的权力划分界限模糊。随着仲裁事业的兴盛发展,自20世纪90年代以来,越来越多的国际和国内立法文件中出现赋权当事人有权选择由谁来决定并实施保全措施的趋势。当事人若有约定,则从其约定;当事人未有约定的,则适用法律的规定。因为法院的决定权一般在立法中不存在异议,因此,这种仲裁财产保全决定机构发展的新趋势,在一定程度上正是仲裁庭财产保全裁决决定权受到重视的表现。1996年的《英国仲裁法》第44条规定:除非当事人另有约定,法院有权就财产保全发出命令(第1、2款);如果案情紧急,法院可以在当事人或者在可能成为当事人的申请下,在必要时,采取财产保全(第3款);但若案情不紧急,法院只有经一方当事人的申请(经通知对方当事人和仲裁庭)并得到仲裁庭的准许,或其他当事人的同意后方可采取保全措施(第4款);该条第5、6款进一步明确,若当事人已授权仲裁庭或者仲裁员此项权力,即使法院作出了保全,该命令也将全部或部分地失效。与之对比,在新仲裁法颁布前,仲裁员不享有决定财产保全的权利,即使有仲裁协议双方当事人特别授权,仲裁庭可以采取的唯一办法也只能是在当事人提供担保的前提下,作出仅能间接产生财产保全效力的中间裁决(interimaward)。
仲裁庭财产保全决定权的命运不同于法院,法院在仲裁程序中的财产保全决定权虽然受到理论界的诟病,却在实践中得到各国立法的一致默认。仲裁庭的财产保全决定权理论上似乎批诘不如法院激烈,在实践中也受到承认,但在各国操作中所得到的认可却远不如法院广泛。究其原因,主要立足点在于财产保全是一个较严格的临时强制措施,仲裁庭自身的民间性决定其不宜行使这种强制性权力,但仅因法院为公权力机构能更好地维护社会利益而否认仲裁庭对财产保全的决定权未免有失偏颇。仲裁制度实际是对自力救济的否定之否定,仲裁权是以社会公权力为后盾的一种契约授权,仲裁裁决在尊重当事人意思自治基础上也不能与法律禁止性规定相违背,其并非纯粹的民间纠纷解决机制。事实上,仲裁财产保全措施仅能由法院具体执行,在仲裁规则规定和当事人约定仲裁庭可采取特定的临时措施情况下,仲裁庭即使能做出保全裁定,此项命令能否获得执行,关键取决于仲裁协议的适用法律(lexarbitri)。为了自己的裁决能有效执行,仲裁庭作出财产保全决定必定经过谨慎考虑并在尽量契合执行地法律的范围内做出。以仲裁庭不是公权力机构而排除其对保全的决定权是对仲裁制度的曲解。
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