为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的伤害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
关于紧急避险的构成条件,客观上要求:
1、在正在发生的危及人身法益或财产法益之现实的危险;
2、险行为是不得已而为之,即当时没有可能采用其他办法以避免该危险;
3、避险行为没有超过必要限度以致造成不应有的损害;
4、险情不是避险人先前不适法之行为所引起;主观上,要求行为人有避险意识。
关于紧急避险的本质,有不同学说见解。有主张“违法阻却事由一元论”者,有主张“责任阻却事由一元论”者,有主张“原则阻却违法两元论”者,亦有主张“原则阻却责任两元论”者。张明楷老师在其《刑法学》(第四版)中,认其为违法阻却事由。
笔者赞同上述“原则阻却违法两元论”之说,理由是,违法阻却事由一元论,没有考虑到生命对生命之情形下,牺牲彼生命以保全此生命,依通常人观点来看显缺其正当性,不能谓之为合法,且生命没有高低贵贱之分。
“生命之间没有权衡。”因此,笔者认为在牺牲彼生命保全此生命之情形,阻却的只能是责任,而不是违法性。以违法阻却一元论之观点,被避险人将有义务忍受避险人之剥夺其生命之行为,却不能对之防卫或再避险,此实难为一般人所接受。
关于紧急避险的必要限度,通常采法益衡量说。在这一衡量过程中,首先判断的是,被保全的法益与受侵害的法益性质是否同质,即是否属于同一性质,如生命对生命,财产对财产;其次,在同质性下再继续判断其量的差异,如是否价值较大的财产对价值小的财产。
具体的,则以法益价值位阶、量的多寡为衡量之基准,如生命法益在位阶上高于财产性法益。在同属财产性法益之内,国家利益、社会利益与个人利益应当处于平等之地位,只有多寡之分,而无高低贵贱之别。
必要限度的控制,应以避免造成不应有的损害为原则,即造成较小损失即可避险的,则应严格将此避险行为限制在此范围内,不必要地扩张损害,即为超过必要限度,会有被评价为避险过当之虞。
对避险过当处理,笔者认为应注意区分故意与过失而有所不同。紧急避险过程中,故意伤及无辜人等或财产权益的,处罚应重于过失。比如,某人子女被歹徒绑架,歹徒令其抢劫银行,否则就撕票。某人在一歹徒持枪威逼中而去抢劫某银行,遇到银行职员反抗而开枪打死了该职员。某人在避险时枪杀银行职员的行为就是故意为之,其他再论。而如本案,刘某则显然是过失造成行人死亡,两者的处理上当然应有不同。
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