立法权的行使主体在我国指的是全国人民代表大会及其常委会，而立法权就是制定、修改和废止法律的权力，分为两类：第一类是制定和修改宪法的权力；第二类中制定和修改普通法律的权力，我国宪法规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。因此对于部门法的制定，必须由全国人民代表大会进行制定，其立法权也由这个机构进行行使。

略议地方立法权限

（一）

立法权限是指立法机关行使立法权的范围界限。设定立法权限是《立法法》的重要任务。《立法法》用了3个条款分别就哪些事项制定为法律、行政法规、地方性法规作出规定。其中，第8条规定全国人大制定法律的事项采取了列举式，列举了10项属于专属立法权，即只能制定为法律的事项。第56条规定国务院制定行政法规的事项主要为宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。《宪法》具体列出的事项共有18项，因此，可以认为这是一种间接的列举式。第64条规定地方人大制定地方性法规的事项则不同于列举式，而是较为原则地归纳为三类事项：一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；三是除全国人大专属立法权之外，国家尚未立法的其他事项。作为地方性法规的权限范围，这样的规定可以认为是较为原则的归纳式。

我国为单一制国家，地方立法是中央立法的补充，不属于独立一级立法。有专家认为我国立法体系为统一的、分层次的，即一元多层次。地方性法规的上位法有法律、行政法规，下位法有地方政府规章，从法的广义的理解来说，还包括数量众多的规章以下规范性文件。地方立法在我国立法体系中起到了承上启下作用。我国地方立法时间并不长，还处于不断实践和完善的过程中。作为中央立法的补充，《立法法》对地方性法规权限范围的规定采取较为原则的归纳式，基本上可以适应我国地域广大、各地经济社会文化发展不平衡，需要充分发挥地方主动性、积极性，以及维护国家法制统一的需要。

（二）

《立法法》在规定地方性法规权限范围的同时，重申了《宪法》《地方组织法》关于地方立法的规定，即根据本行政区域的具体情况和实际需要、不同宪法、法律、行政法规相抵触。张春生主编的《立法法释义》将此上升为地方立法应当遵循的两项原则。由于法律、行政法规的权限范围采取列举式，地方立法又有不得与上位法相抵触的原则，因此，地方性法规与上位法的权限范围的划分是明确的。而《立法法》对地方性法规的权限范围采取较为原则的归纳式的规定之后，还需要进一步明确地方性法规与其下位法，即地方政府规章，以及规章以下规范性文件之间权限范围划分的问题。

1982年第一次修改《地方组织法》时，增设了省级和较大市政府制定规章的规定。多年来规章制定中存在这样两方面问题，一是扩大行政管理职权，不适当设置相对人义务；二是一些本应由地方性法规规定的事项，由于怕麻烦或者担心不能通过，改由规章规定。这两方面问题实际上都混淆了地方性法规与地方政府规章的权限范围。2000年《立法法》规定了地方政府规章权限范围，主要为属于本行政区域的具体行政管理事项。单从字面上看仍过于原则，特别是具体行政管理事项与地方性法规规定的地方性事务应加以区别。

《地方组织法》规定县级以上地方政府规定行政措施、发布决定和命令，但是这些规章以下规范性文件的权限范围长期以来未得到明确规范。它们名称不一，数量众多，成为行政部门作出具体行政行为的主要依据。一些地方政府部门出台的规章以下规范性文件出现了越权立法、与上位法相抵触、违法创设权利义务，以及缺乏公开透明等现象。据法制日报载，2006年河北省实行规范性文件前置合法性审查制度，两年来共审查756件，发现有违法内容的有228件。规章以下规范性文件越权立法不少是制定了应由地方立法的事项。这样，也使得地方立法空间受到挤压。相对于众多的规章以下规范性文件，省级或较大市人大每年制定的地方性法规数量并不多。

（三）

2007年施行的《监督法》专立一章即第五章，建立了规范性文件的备案审查制度。该章对规范性文件的范围，采用了排除法，即排除了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。因此，地方政府制定的规章以下规范性文件是该章主要的适用对象。该章第30条规定县级以上人民政府发布的决定、命令有超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的不适当的情形的，同级人大常委会有权予以撤销。这是《监督法》设定的一个十分重要的法律规范。虽然是对人大监督的授权，但它关于创设权利义务方面的规定，完全可以成为地方性法规与规章以下规范性文件之间权限范围划分的重要依据，起到对《立法法》关于地方立法权限的一个补充性的作用。

权利义务是构成法律关系的基本要素，也是立法调整的主要内容。现在，在创设权利义务方面有这样三种情形：一是关于地方性法规。作为中央立法的补充，地方性法规在规定地方性事务时，《立法法》及其他法律并没有限制其对权利义务的创设。实际上，创设权利义务是地方立法中最为普遍的立法行为。二是关于地方政府规章。根据《立法法》，其权限范围主要为属于本行政区域的具体行政管理事项。何为具体行政管理事项《立法法》颁行后，由直接参与该法律起草制定工作的全国人大法工委负责人乔晓阳、张春生分别主编的《立法法讲话》《立法法释义》作出阐述和释义，认为主要指：行政程序、行政机关自身建设、不涉及创设公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度，等。两书分别在出版说明前言中指出根据立法原意力求准确阐述立法原意，因此上述阐述和释义虽然不是正式的法律解释，但具有较强的指导立法实践的作用。三是关于规章以下规范性文件。《监督法》规定不得越权制定限制或者剥夺合法权利，增加义务的事项。当前，一些规章以下规范性文件规定的事项，往往被当作是政府部门行政管理的业务事务，实际上却违法进行了权利义务的创设。在《监督法》建立备案审查制度之后，应被依法纠正。由以上可见，对于权利义务的创设已成为地方性法规与规章，以及规章以下规范性文件权限范围的主要区分和界限。实际上这也体现了前者高于后者的法律效力等级。

综上所述，可以对地方立法权限有一个新的理解。即它不仅仅是《立法法》第64条关于地方性法规权限范围的规定，其法律含义在《宪法》《地方组织法》《立法法》《监督法》中都有体现，包括：两项原则，三类事项，一个补充性规定。这样的一个地方立法权限规定是符合《宪法》关于国家机构职权划分的精神，符合依法治国、依法行政的精神。还要看到的是，通过《监督法》的规定，地方性法规与规章以下规范性文件之间权限范围的划分，更获得了法律监督的有力保障。

（四）

当前，随着社会主义法律体系的不断完善，立法正朝着覆盖所有行政行为而努力，其中更以地方性法规以上法规性文件为主要的普遍的立法活动。这样，也势必将相应地减少制定规章，特别是规章以下规范性文件。上海市在贯彻国务院《全面推进依法行政实施纲要》的《意见》里就明确提出努力减少行政规范性文件数量。但也要看到我国地域广大，各地经济社会文化发展不平衡，各方面行政管理事务又十分繁杂，不可能不需要制定规章和规章以下规范性文件。在这种情况下，如何把握好、运用好地方立法权限，有以下几方面问题需要不断探索和实践。

一是要充分发挥地方人大立法职权，弥补规章和规章以下规范性文件减少后出现的立法空挡。通过不断的立法实践，规章和规章以下规范性文件越权立法的现象将得到有效的纠正，对地方立法的需求也将进一步加大。要看到《立法法》对地方性法规权限范围采取较为原则的归纳式的规定，从另一角度来说，也给地方人大留下了较大的立法空间。近年来，有立法权的地方人大立法力量得到了加强，立法经验也不断丰富，有必要也有可能将规章和规章以下规范性文件中越权规定的属于地方立法权限范围的事项纳入地方性法规之中。

二是进一步提高立法绩效，在可能的情况下将地方人大立法权与重大事项决定权进行有效融合。随着中央立法的不断完备，当前地方立法要求更贴近具体事项、更具有操作性和实效性。因此地方立法技术应与之相适应，多一些短平快的立法，以使地方立法权限范围内的事项能及时制定为地方性法规。此外，目前地方人大的重大事项决定权使用得不多。从广义上讲，立法本身也是一种重大事项的决策。因此在地方人大权力运作上，可以不必将立法与决定重大事项截然分开。对于地方立法权限范围内的某些专门事项，可尝试由地方人大作出决定，其效力与立法是等同的。这样也可以进一步彰显地方立法绩效。

三是在地方立法中要重视对政府适当的授权立法。行政管理事项具有复杂性、时效性，有些还具有试验性。而立法则有一定的规范性、稳定性的要求。虽然在经济社会快速改革发展时期，立法稳定性减弱，法律法规的修改较为经常。但总的来看，不可避免地一些属于地方立法权限范围内的事项仍需交由规章或规章以下规范性文件先行规定。在这种情况下，为避免政府越权立法，维护正常的立法秩序和法制统一，应善于在地方立法中对政府进行适当的授权立法，以增强立法的时效性和实效性，更好地为地方经济社会文化发展提供必要的法律保障。

（作者系福建省人大常委会教科文卫委巡视员）

《中华人民共和国立法法》

第七条

全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。