我们来看一个北京市第三中级人民法院的典型案例。

2003年9月8日，朱某与Z人力资源公司(以下简称：Z公司)签订劳动合同，并被派遣至某香港律师事务所北京代表处(以下简称：某代表处)工作，后经三次续签，劳动关系、派遣期限均延长至2012年8月31日。2012年3月26日，某代表处以业务发展和人事管理情况发生变化、不需要朱某继续提供服务为由将朱某退回，Z公司对退回行为表示同意。后Z公司以劳动合同到期为由，终止与朱某的劳动合同，朱某遂提起劳动争议仲裁申请。

该案辗转历经劳动仲裁、一审、二审三个阶段，最终北京市第三中级人民法院认定，某代表处的退回行为违法，Z公司终止劳动合同违法，维持了北京市朝阳区人民法院的一审判决：一、某代表处向朱某支付2012年3月26日至2012年8月31日期间工资收入损失194150.1元，Z公司承担连带给付责任;二、Z公司向朱力支付违法终止劳动合同赔偿金182208元。

分析评论

这无疑给抱着上述想法的企业敲响了警钟。为什么用工单位与劳动者之间不形成劳动关系，用工单位还是需要承担赔偿责任呢?让我们结合该案例和目前现行有效的法律法规进行分析。

根据法律法规，用工单位可以退回被派遣劳动者的情形主要有(详见《劳务派遣暂行规定》第十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条)：

1、被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

2、被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;

3、被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的;

4、被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成用工单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

5、被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的;

6、被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;

7、被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的;

8、被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

9、用工单位有《劳动合同法》第40条第3项规定的客观情况发生重大变化的;

10、用工单位有《劳动合同法》第41条规定的情形，进行经济性裁员的;

11、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;

12、劳务派遣协议期满终止的。

反观该案例，某代表处将朱某退回的理由是：业务发展和人事管理情况发生变化、不需要朱某继续提供服务。该退回理由并不符合上述12种合法退回理由中的任意一种，即某代表处是在没有法定事由的情况下，违法退回劳务派遣工，当然要承担损害赔偿责任。

综上可知，劳务派遣工并不是招之即来、挥之即去的劳动者。用工单位退回劳务派遣工，应当符合法律的规定或者当地法院的会议纪要等文件对退回事由的明确规定，否则，即便用工单位与劳务派遣单位协商一致，其退回行为仍然属于违法行为并应承担相应的损害赔偿责任。但这种损害赔偿责任，仅限于该违法退回行为，以上述北京市第三中级人民法院的判例为例，虽然某代表处的退回行为被认定为违法，但其对朱某被违法终止劳动合同的情形不存在过错，因此，仅对违法退回造成的工资损失承担连带赔偿责任，对违法终止劳动合同的经济赔偿金不承担连带赔偿责任。

不可退回劳务派遣工的情形

既然提到了合法退回劳务派遣工，那么我们就不得不提及用工单位不可退回劳务派遣工的几种情形，这也是值得用工单位注意的另一重要问题。

根据法律规定，被派遣劳动者有下列情形之一的，用工单位不得以《劳动合同法》第40条规定的客观情况发生重大变化和第41条规定的经济性裁员为由退回被派遣劳动者，即便派遣期限届满也应当延续至相应情形消失时方可退回(详见《劳务派遣暂行规定》第13条和《中华人民共和国劳动合同法》第42条)：

1.从事触及职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的;

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

6.法律、行政法规规定的其他情形。

违法退回劳务派遣工的法律责任

近年来，国家对劳动者的权益保护越来越重视，这种重视不仅仅体现在劳动法的愈加完善，更多的体现在加重企业的违法成本，最具代表性的便是《劳动合同法》第九十二条的规定。2013年《劳动合同法》修订前，第九十二条是这样规定的：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。2013年修订后，新的《劳动合同法》第九十二条第二款不仅把用工单位也纳入了劳动行政部门责令限期改正的范围，还大大加重了企业的违法成本，由原先的情节严重改为逾期不改，由原先的一千元以上五千元以下的罚款标准改为五千元以上一万元以下的罚款标准，惩罚力度可见一斑。

从另一方面来看，对于给劳务派遣工造成损害的责任承担，立法上对责任的区分亦更加明确，用工单位承担责任的认定经历了由无过错责任原则到过错责任原则的转变。根据修订前的规定，无论用工单位是否有过错，给被派遣劳动者造成损害的，即使该损害完全由劳务派遣单位造成，用工单位也应承担连带赔偿责任;而根据修订后的规定，用工单位只对由其造成的损害承担连带赔偿责任。

自主约定退回事由的法律效力

看到这么严苛的法律规定，想必很多企业心中也有这样的疑问和想法：既然法律把可以退回和不能退回的情况规定地如此清楚，那么我们能不能在劳务派遣协议中自主地约定退回事由，打打法律的擦边球呢?

关于这种做法，目前存在着极大的争议，各地的具体司法实践也不太一致，持支持意见的主要是上海地区。上海法院对用工单位可以退回劳务派遣工的事由作出了扩大的规定(详见《上海人力资源和社会保障局、上海高院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》)，允许用工单位、派遣单位、劳动者三方事前约定退回事由，这体现了上海市的重商主义原则。

而广州地区则恰好相反，对用工单位与劳务派遣单位约定退回事由执行更严苛的标准，明文规定只能依据法定事由退回。《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》第9条作出了如下规定：只有符合《劳动合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条规定的情形，用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位、被派遣劳动者退回条件是法定的，不允许用工单位与劳务派遣单位之间进行任意约定。

结语