离婚时偷拍的照片和记录能作为诉讼证据吗？我和丈夫在2002年登记结婚。婚后，为了在婚外寻求安慰，丈夫有了外遇。2006年8月，丈夫向我提出离婚协议，遭到我拒绝。2006年11月，他起诉法院要求离婚。看到我丈夫如此无情，我真的很伤心。为了证明丈夫属于“与有配偶的人同居”的情形，我委托一名私家侦探秘密拍摄并制作了他与第三者吃饭、生活的录像资料。请问，这些证据能否作为我向法院申请离婚赔偿的诉讼证据？

[分析与回答]：

你的问题重点是秘密拍照和录像的证据力。目前，我国民事诉讼法对非法证据问题没有明确规定，法学界也存在较大分歧。根据诉讼法证据原则，证据必须具有客观性、相关性和合法性。所谓证据合法性，是指必须按照法律和法定程序的要求取得诉讼证据。除了要求证据形式合法外，还要求证据的收集、提供乃至审查符合法定程序的要求。

关于偷拍、录音行为是否合法，最高法院1995年3月的批复认为，未经对方同意，私自录制谈话内容所获得的信息不能作为证据，认为“证据的取得必须合法，只有对方同意，才能作为证据”通过法律途径取得的证据可以作为定案的依据。未经对方同意，录音是违法的，通过这种方式取得的录音材料不得作为证据。”在当时的社会背景下，《批复》对禁止当事人通过秘密拍照、录音等方式收集证据起到了积极作用，但一刀切的规定也带来了一系列负面影响，影响了法律公平的实现，使一些当事人因举证难或无力承担不利的法律后果，不利于其民事权益的保护。

2001年12月，最高人民法院颁布了《民事诉讼证据若干规定》（以下简称《规定》），对这一问题作出了新的解释。新司法解释第六十八条规定，“通过侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定取得的证据，不得作为认定案件事实的依据”；同时，第七十条第三款规定：“以法律手段取得的音像资料，有其他证据证明无疑或者经音像资料核实的，另一方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认证据的效力。

本规定对证据合法性的判断标准是：是否“侵犯他人合法权益”和是否“侵犯他人合法权益”获取法律禁止条款的方法”，这比1995年的答复更为合理。但由于同一案件在适用时的规定比较模糊，对同一案件仍有不同的看法。因此，这赋予法官自由裁量权。