目前，我国关于商业贿赂的立法主要有《反不正当竞争法》第八条和1996年国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下称《暂行规定》）以及最高人民法院、国家工商局等就具体问题所做的司法解释。1993年我国《反不正当竞争法》第八条对商业贿赂行为正式从法律上做出规定，条文没有从正面解释和界定商业贿赂行为，而是从反面禁止性规定经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。这可以认为是对商业贿赂行为的一般性规定。它所要禁止的是经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。[①]

笔者认为，这种解释非常符合《反不正当竞争法》的立法精神和宗旨。法律规定商业贿赂的对象不仅仅是行贿方经营者的交易对方单位或，还包括那些接受行贿方给付的财物和利益引诱而帮助其在竞争中获取交易机会或有利的交易条件的单位或个人。有利于打击那些以佣金、劳务费、介绍费等为名，给没有合法经营资格的中间人以利诱，利用他们提供的经纪、居间服务，在竞争中争取交易机会，获取有利交易条件的行为。由于这种行为很多时候是如实入帐的，所以它不能按回扣行为查处。但它又不是以正当手段在产品质量、服务质量、价格上开展的公平竞争，因此，这样来理解和解释法律的规定，可以扩大对商业贿赂行为控制的范围，使一线执法者走出商业贿赂主要是回扣行为的误区，更有利于打击危害正当市场竞争秩序的一般性商业贿赂行为。

但是，1996年国家工商行政管理总局制订颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下称《暂行规定》）第二条将商业贿赂界定为是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。它将贿赂的对象只限定在行贿方经营者的交易对方，缩小了《反不正当竞争法》第八条所禁止的商业贿赂行为的范围。《暂行规定》只是部门行政规章，在效力上低于属于法律的《反不正当竞争法》，按照上级法优于下级法的原则，在实践中出现类似冲突时，应依照《反不正当竞争法》处理。

在帐外暗中给予和收受回扣的行为只是商业贿赂的一种典型表现形态，《暂行规定》第八条规定的附赠行为也是商业贿赂的一种表现形态，但是我国《反不正当竞争法》所禁止的商业贿赂并不仅仅局限于这两种行为，这是实践中很多人容易混淆的误区。

《反不正当竞争法》第八条规定在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。对其中贿赂的表现方式、什么是回扣、判断帐外暗中的标准等未做详细解释和界定，带来实际执法部门操作上的困难。

国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》则弥补了《反不正当竞争法》的这些缺漏，还对折扣、佣金的概念进行了详细界定，并增加了增强了《反不正当竞争法》中没有提及的可视为商业贿赂的附赠行为，增强了反不正当竞争法的可操作性，成为一线执法者打击商业贿赂行为的主要法律依据。

《暂行规定》第七条规定：经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。这就是说，那些通过提供经纪、居间服务帮助交易但没有合法经营资格的中间人所获得的报酬，不能受到保护。这一方面有利于规范经纪人服务，促进这个行业的发展，另一方面，也有利于打击借佣金之名行贿赂之实的不正当竞争行为，杜绝掌握关键交易机会的工作人员包括某些公务员的腐败。有的学者认为本条是从正面对佣金的规定，如果中间人在市场交易中为经营者提供经纪服务但没有合法经营资格，那他属于无照经营和违反税法的行为，应补交个人所得税。对此我认为，虽然这确属于无照经营，但是法律在这里做这样规定的本意应该是禁止以佣金、劳务费之名给予和接受利诱，引诱交易，争取交易机会的不正当竞争行为，防止以佣金之名逃避反不正当竞争法甚至刑法商业贿赂罪的惩罚，这里的立法重点是打击不正当竞争，规范市场竞争秩序，而不是强调如违背该款规定是无照经营。结合以上对《反不正当竞争法》第八条关于商业贿赂的实质分析，法律在这一点上的立法目的是非常清楚的。

附赠，是指经营者随着自己销售商品和提供服务的交易而向对方附带提供现金、物品的行为。它分为面向一般消费者的附赠和面向经营者的附赠。《暂行规定》第8条规定：经营者商交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。。这里，附赠的对象是经营者在商品交易中的对方单位或其个人，其中个人是交易对方单位的个人而不是作为交易对方的一般消费者，因此，本规定禁止的是经营者之间的附赠，面向一般消费者的附赠则不被视为商业贿赂。但是，在现实中面向一般消费者的附赠不仅大量存在，而且具有很强的危害性。这种附赠即附赠式有奖销售。如果附赠的是小额广告礼品在多数国家的竞争法中是许可的，但是，如果超过一定额度就会带来一些问题：经营者以赠品为诱饵销售滞销商品或变相搭售商品或服务，或把赠品价格并入主件商品中，造成附赠假象，诱使消费者购买本不想购买的商品。同样也会构成以赠品为名对交易对方个人即一般消费者的贿赂，以争取消费者跟他进行交易，获得交易机会。这种行为如不加限制，就会将经营者之间在质量、价格、服务上的公平竞争演变成赠品数额的攀比，增加了经营者的生产经营成本，使它们不堪重负，最终损害消费者利益，破坏公平竞争环境。一些商业发达国家对附赠做出限制性规定。

如日本的《不当赠品及不当表示防止法》将附赠行为作为不当的引诱顾客行为加以规制。对面向一般消费者的赠品销售，限制性地规定了赠品的范围和最高额，超过适当限度的赠品销售被严厉禁止。[②]又如德国的《附赠法令》，禁止在商业往来中带有馈赠、奖励、凭票赠送、免费、赠品词语的广告宣传。只允许在销售中附带赠送一些价值低廉的小礼品，如气球、打火机。而且这些物品只可用做广告，上面要有永久性的明显的广告标志。如此规定的还有法国。[③]因此，我国对商业贿赂的立法没有对这一行为进行限制，而且在《反不正当竞争法》对有奖销售的规定中也未对附赠式有将销售的赠品数额范围进行限制，对以赠品为名变相搭售的不当或欺骗做法未予提及，这不能不说是反不正当竞争法的一大缺陷。

注释：

[①]1999年6月22日《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的人头费、停车费等费用定性处理问题的答复》工商公字［1999］第170号。

[②]隋彭生《市场竞争法概论》，法律出版社1999年版，第280页。

[③]隋彭生《市场竞争法概论》，法律出版社1999年版，第289页。