一、共同遗嘱的概念及各国立法例分析

（一）共同遗嘱的概念分析

共同遗嘱，又称合立遗嘱，是指由两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。共同遗嘱有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱之分。所谓形式上的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指即内容各自独立的数份遗嘱记载于同一份遗嘱中。这种单纯的共同遗嘱其在实质上为数份独立遗嘱，只不过形式在同一份遗书上，其产生各自的法律效果互不影响。而实质意义的共同遗嘱指的是两个或两个以上的遗嘱人将其内容共同或相关的意思表示形成一个整体的遗嘱意思表示，从而定格于同一遗书上。这时遗嘱人之间的遗嘱表示不是完全独立的，而是相互间牵连和制约的。严格意义上的共同遗嘱应限于实质意义上的共同遗嘱，而本文的讨论也以严格意义上的共同遗嘱为准。

共同遗嘱在形式可以分两种：一种是相互遗嘱，两个遗嘱人相互以对方为自己遗产的继承人或受遗赠人；另一种是相关遗嘱即相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱。

共同遗嘱在内容上通常有三种表现：一是，相互指定对方为自己的遗产继承人；二是，共同指定第三人为遗产的继承人；三是，相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人。

共同遗嘱在性质上如何去认定它？它是否是遗嘱呢？学界有三种观点：

一是“双方法律行为说”，认为共同遗嘱是双方法律行为，共同遗嘱的订立和撤销都必须有双方的合意方可。

二是，“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说认为可以把共同遗嘱分割成两个附条件或附义务的遗嘱，这样就可以和一般遗嘱理论衔接[1]。

三是，“共同法律行为说”，认为共同遗嘱是遗嘱人共同的法律行为，需要有遗嘱人共同的意思表示方可成立。

应该说共同遗嘱的性质比较符合“共同法律行为说”。“双方法律行为说”抓住了共同遗嘱中包含多方意思表示的特点，但是无法突显共同遗嘱中的遗嘱人是基于同一遗嘱目的而成立的。而且双方法律行为是不同主体基于各自不同的目的和利益形成相对应的意思表示，况且主张双方法律行为显然和一般遗嘱的单方法律行为性质完全相反，难以形成统一的遗嘱理论。

对于“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说试图整和共同遗嘱理论和一般遗嘱理论应该说方法上有所创新，但是该说强调了分割了共同遗嘱的意思表示元素，没有主要到各元素间的相互制约和牵连关系，而共同性整体性是共同遗嘱的本质所在。

而“共同法律行为说”是比较合理的，其拥有了其他两个学说的长处。其强调了共同遗嘱人之间遗嘱意思表示的目的一致性和内在整体性，又看到了共同遗嘱中有遗嘱的一般特性，为遵循了遗嘱自由原则打好铺垫，有“可合可分”的优点。

（二）共同遗嘱的立法例比较分析

1、承认主义式，明确共同遗嘱的合法性、有效性。

这些国家主要有联邦德国、民主德国、奥地利、南朝鲜等；英美国家的判例法也是承认共同遗嘱的效力的。

德国民法典关于共同遗嘱的主要规定有：

（1）共同遗嘱仅得由夫妻双方为之。

（2）由于共同遗嘱以夫妻关系的存在为基础，所以当婚姻无效或被解除时，除非可以推定即使有这种情况出现被继承人仍会有这种处分，共同遗嘱无效[。

（3）在共同遗嘱中，夫妻双方处分往往相互关联，因而具有依存性。如果按遗嘱内容可以认为，如果没有他方的处分，此方也不会为自己的处分，则一方的处分无效或撤回，他方的处分也无效。

（4）夫妻一方死亡时，他方的撤回权消灭，但生存方在拒绝他方对自己的赠与时，可以撤销自己的处分。

南朝鲜民法没有规定禁止共同遗嘱，但是在习惯上，夫妻之间或父母之间可以订立共同遗嘱。

英美判例，承认共同遗嘱。但是在英国所讲的相互遗嘱即是我们所述的共同遗嘱。

2、禁止主义式，即完全禁止共同遗嘱的订立，否认共同遗嘱的效力。

这些国家有法国、日本、瑞士、匈牙利等，我国台湾的民法实际上也是不承认共同遗嘱的效力的。

（1）法国民法典第968条规定：“二人或二人以上不得以同一证书订立遗嘱，不问为第三人的利益，或为相互的遗产处分。”

（2）本民法典第975条规定：“二人以上者不得以同一证书立遗嘱。”

（3）瑞士民法典虽然没有明文规定禁止共同遗嘱，但是在解释上不承认共同遗嘱有效。

（4）匈牙利民法典第644条规定：“两个或两个以上的人在同一文件上以任何方式立下的遗嘱，均无效。

3、比较分析

通过对大陆法系和英美法系各国立法例的比较分析我们可以发现以下特点：

（1）承认或禁止共同遗嘱并无大陆法系和英美法系依法律传统之区分，在每一法系皆有承认或禁止的立法或判例。

（2）在承认主义中，承认的程度是有所不同的，有的是完全承认共同遗嘱，有的从主体上对共同遗嘱进行限制承认，有的从遗嘱的内容上进行限制承认。

（3）在禁止主义的立法当中，大多数国家仅仅是从共同遗嘱的形式上加以禁止，而没有从实质意义上禁止，即仅强调禁止于同一文书，换句话说，现实生活中仍然可以规避法律，通谋订立互为条件的或者说是附条件或附义务的遗嘱。

（4）法律的价值趋向也导致立法上的差异，在对待共同遗嘱的问题上，法国、日本等国更偏重于遗嘱的理论，即更倾向于维护一般遗嘱的理论；而英美等国则更偏重于实践的需要，主张实用主义。这便引发立法理念上两种价值观的冲突，理论与实践的搏奕。

（5）各国立法背景的不同，以及各国法律传统、历史文化传统、社会习惯和民众意识也是导致各国立法不同的原因。