一、基本案情：

2002年秋，李翎出资复制发行某出版社出版的《唐诗500首》牟取非法利益，由李翎提供样书及出资人民币15万元，出资人民币29万余元，并与某印刷厂具体洽谈复制事宜。同年12月，印刷厂在未经著作权人和《唐诗500首》出版社同意的情况下，向印刷厂提供菲林片和预付加工费人民币30万元。至2003年3月，印刷厂实际复制《唐诗500首》共计4700余套，每套定价人民币480元。同年4月至5月间，李翎共提取该《唐诗500首》2400余套，并将其中1800余套以低价批发给河南、北京、武汉等十几个省、自治区、直辖市的书商销售。案发后，从印刷厂缴获尚未提取的《唐诗500首》2300余套。

二、分歧意见：

1、是李翎非法复制的数量应以《唐诗500首》上的标价认定。

2、是李翎非法经营额应以以非法出版物上所标定价乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额认定，而不能以行为人实际销售的价格和数量计算认定。

三、评析：

笔者同意第二种意见

侵犯著作权罪是以营利为目的的犯罪，但不是只有赢利的情况下行为人才构成犯罪。违法所得数额较大或者有其他严重情节，是刑法规定的构成要件。因此，侵犯著作权罪既是数额犯，也是情节犯，二者具有选择和互补关系。行为人非法经营的数额是判断其侵犯著作权行为是否情节严重的重要标准之一。盗版行为的非法经营数额，除非法出版物没有定价或以境外货币定价的外，应当以非法出版物上所标定价乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额认定，而不能以行为人实际销售的价格和数量计算。

《中华人民共和国刑法》第二百一十七条是惩治盗版等侵犯著作权犯罪的刑事法律依据之一。侵犯著作权罪是以营利为目的的犯罪，但不是只有赢利的情况下行为人才构成犯罪。违法所得数额较大或者有其他严重情节，是刑法规定的构成要件。因此，侵犯著作权罪既是数额犯，也是情节犯，二者具有选择和互补关系。最高人民法院于1998年12月17日颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条，在明确规定了侵犯著作权违法所得数额较大和违法所得数额巨大的标准后，又明确规定了侵犯著作权有其他严重情节和有其他特别严重情节的具体标准，其中行为人非法经营的数额是判定情节是否严重和特别严重的重要标准。《解释》第二条规定，个人非法经营数额在20万元以上，单位非法经营数额在100万元以上的，属于刑法第二百一十七条规定的有其他严重情节，个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的，属于刑法第二百一十七条规定的有其他特别严重情节。这个规定进一步明确了认定侵犯著作权罪的情节标准，对于有效打击侵犯著作权的犯罪、维护著作权人及相邻权人的权益和市场经济秩序均具有重大意义。在以往的司法实践中，由于对刑法第二百一十七条中其他严重情节缺乏明确的界定，司法机关一般只能以行为人侵犯著作权的违法所得数额作为定罪量刑的主要标准，但由于有的复制发行侵权作品数量很大，行为人廉价销售获利却很小；有的尚未销售或者销售后未收回货款，行为人并无实际所得；有的则因作案诡秘或者时间长久等，其违法所得数额难以查清查实等，往往造成司法认定的困难，影响了对侵犯著作权犯罪的有效打击。《解释》明确将侵权行为人的非法经营数额作为定罪量刑的标准之一，符合侵犯著作权犯罪的特点和构成要件，体现了我国刑法的立法意图和世界贸易组织（WTO）关于知识产权司法保护的基本要求，也有利于司法机关实际操作。

根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第六十一条规定：各成员应规定刑事程序和处罚，至少将其适用于具有商业规模的故意假冒商标或抄袭版权案件。这是世界贸易组织对惩处侵犯知识产权犯罪的最低要求，我国刑法的规定与该协议的精神是一致的。因此，在查处盗版等侵犯著作权犯罪案件时，应当正确理解和适用刑法规定的犯罪构成要件，无论是对于违法所得数额的认定，还是对于其他严重情节的把握，都要充分考虑侵犯著作权行为的商业目的和商业规模所反映的非法经营性质，充分考虑其侵权行为对著作权人合法权益的侵害和对市场经济秩序的危害。对于其违法所得数额的认定，既要考虑其复制发行他人享有著作权的作品实际已得的非法利润，又要考虑其复制发行他人享有著作权的作品后应得的非法利润；对于非法经营数额的认定，根据《解释》第十七条规定，经营数额是指以非法出版物的定价乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额，不能以行为人非法经营活动实际发生的经营额来认定。只有这样才能准确反映出复制发行行为对著作权人的合法权益和出版市场秩序的危害程度。只有对于没有定价或以境外货币定价的，才以行为人复制发行的数量乘以实际售价来确定其经营数额。