[案情]

被告人张某与吕某因琐事发生矛盾。2007年12月20日晚，张某与几个朋友在路边闲逛，突然发现有一人貌似吕某（实际是李某）独自由北向南步行，便尾随李某其后。当李某在某处停下小解时，张某等人认为时机成熟，便一拥而上，不容李某分说，照着李某一顿拳打脚踢。当李某反应过来并表明身份后，张某等人才发现打错人了，便一哄而散。事后，李某经建湖县公安局刑事科学技术室鉴定为轻伤。

[分歧]

对于本案中张某的行为应当如何定性，有两种不同意见。第一种意见认为，张某与李某并无矛盾，李某相对于张某而言，属于不特定的他人，张某殴打李某并致其轻伤，具有明显的随意性、临时性和寻求刺激性，应当认定为出于“随意”，其行为已触犯刑法第293条之规定，构成寻衅滋事罪。第二种意见认为，尽管李某与张某并不相识，相对于张某而言，属于不特定的他人，但张某是基于与吕某有矛盾并将李某误认为吕某后，而采取的针对李某实施故意伤害行为的，其行为属于具体的事实认定错误，并没有超出同一犯罪构成的范围，依据法定符合说理论，张某的行为应当构成故意伤害罪（既遂）。

笔者同意第二种意见。

[评析]

故意伤害罪，是指故意非法伤害他人身体健康的行为，其客观方面表现为非法损害他人身体健康，侵犯的法益是人的身体健康。伤害程度分为：重伤与轻伤。寻衅滋事罪，是指无事生非，起哄闹事，肆意挑衅，随意骚乱，破坏社会秩序的行为，其侵犯的法益是社会管理秩序。两罪在保护法益、客观方面等方面均存在区别，但在司法实践中，准确区分两罪的关键在于两者的客观方面：即行为人是否属于无事生非，其行为是否是出于“随意”。

“随意”即任凭自己的意愿，是殴打他人构成寻衅滋事罪的一个必备要件。其突出的特征是以无道德为道德，以无秩序为秩序，以无规则为规则，公然藐视主流文化所确定的人与人之间正常交往所必须遵循的行为规范。但在司法实践中，究竟如何认定“随意”，还没有明确的尺度，给刑事审判实践带来了一定的困难。笔者认为，应从三个方面综合认定：

1、审查主观动机。行为人殴打他人的内心起因或内心冲动，是出于耍威争霸、取乐发泄、填补空虚、寻求刺激等不健康目的，还是出于其他原因。主观动机对犯罪构成不起决定作用，但在殴打他人致人轻伤时，却是认定故意伤害还是寻衅滋事的关键。

2、是否“临时起意”。一般地，在寻衅滋事时，行为人殴打他人，是由其随心所欲、视需要而决定的，其考虑的不是“能不能打”，而是“想不想打”，常常系即时起意、一时性起、动辄打人。

3、是否“事出有因”。在司法实践中，行为人随意殴打他人往往都有“理由”，但其内容，要么是社会生活中微不足道、鸡毛蒜皮的小事，被用作打人的借口；要么基于编造、假想或猜忌，不为社会通行观念所接受。行为人违背常理和社会公序良俗的理由，只能是毫无道理的缘由，可以认定为无缘无故、没事找事，此时其“事出有因”的辩解就是不能成立的。

结合本案来看，张某因与吕某有矛盾，准备报复吕某，在发现貌似吕某的李某后，纠结同伙对李某实施故意伤害行为。应当说，从张某的主观故意（报复吕某）及客观方面（针对特定人实施伤害）来看，张某的行为不属于无事生非，其行为也不是出于“随意”而是有所指向的。因此，张某的行为不构成寻衅滋事罪。

笔者认为，张某的行为构成故意伤害罪。本案中，张某有故意伤害的主观故意，又有非法伤害他人身体的客观行为，并且发生了致人轻伤的危害结果，与一般故意伤害罪唯一不同的只是其打击对象发生了认识错误，但这并不影响其构成故意伤害罪。本案中，张某的这种对象错误，在刑法理论上称之为具体的事实认识错误。具体的事实认识错误，也称具体的事实错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误与因果关系的错误。对于具体的事实错误，存在具体符合说与法定符合说两种学说。基于具体符合说存在诸多缺陷，目前我国刑法理论基本持法定符合说。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。结合本案来看，张某主观上具有伤害的故意，客观上有非法伤害他人身体的行为，最终也导致他人轻伤的危害结果，尽管其对象认识错误，将李某误认为吕某，但二者在刑法规定的故意伤害罪的犯罪构成内是完全一致的，因而张某应当构成故意伤害罪（既遂）。