［问题的提出］

1、案件基本情况

1995年5月起，某供电公司下属一供电所聘请当地的农村妇女严某为该所从事炊事服务，双方口头约定工作时间根据该所人员的用餐情况确定，无人用餐时则不用上班，每月报酬为250元，供电所承诺只要能胜任炊事工作，报酬逐年增加，至2007年，严某的报酬增至每月280元。2006年3月，严某认为供电所未按最低工资的标准支付报酬，又没有为其办理养老保险，遂提出给予社会养老暨退休报告，问题未得到解决，严某逐级至省劳动争议仲裁委员申请仲裁，2007年5月，严某被辞退。省劳动争议仲裁委员会认为双方属于劳动关系，供电所的上级供电公司应按规定补发严某不足最低工资的差额部分，社会养老保险费由双方按规定缴纳。供电公司不服裁决，诉至法院，主张驳回严某向其提出的请求。此案的仲裁和审理引来了众多媒体及编外用工的极大关注。

2、各方争议意见

一种意见认为，严某与供电公司之间存在事实劳动合同关系，双方因执行国家有关工资和保险规定而发生的争议，属于劳动争议的范围，省劳动争议仲裁委员会的裁决符合相关规定，供电公司的请求应予驳回。另一种意见则认为，双方因缴交养老保险费引发的争议不属劳动争议，不应将此项争议作为仲裁事项，应告知当事人向有关机关申请解决，有关最低工资的裁决应予支持。

本文持第三种意见。本案焦点是严某与供电公司间是否成就事实上的劳动合同关系，笔者认为双方所形成的并非事实上的劳动合同关系，双方属雇佣合同关系。

［评析］

一、事实劳动合同关系的认定

我国劳动法明确规定建立劳动关系应当订立书面合同，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。但是现实生活中大量的劳动用工并没有订立书面合同，使得一些本质上并无多大差异的劳务合同、雇佣合同、承揽合同和代理合同极易与之混淆，造成仲裁和审判的失当。

依据书面或口头形式所形成的劳动合同关系，是劳动者将自己的劳动力有偿交给用人单位使用，它是一种隶属主体间的以指挥和服务的管理关系。其最显著的特征是从属性，表现为人格上的从属性，劳动者对用人单位的指示负有服从的义务，即用人单位对劳动者的工作时间、地点和业务内容具有广泛的指示权；作为用人单位成员的劳动者，必须服从用人单位的内部劳动规则，遵守本单位的规章制度；劳动者有接受用人单位监督检查及合理制裁的义务。劳动合同关系在经济上的从属性表现为：生产工具或器械由用人单位所有，原料由用人单位供给；劳动者的工作是作为用人单位所经营的事业在整体上属于不可分割的一部分，劳动者是为用人单位的事业提供而不是为自己提供劳动；劳动者依赖用人单位的工资为其主要生活来源。

判断是否存在劳动关系，各国司法机关普遍采用的原则是事实优先原则，即不管双方当事人是否订立书面合同，或以何种名义订立合同，主要应当考察当事人之间的权利义务关系，而不能拘泥各方或双方如何描述这种关系。劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号通知规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同是具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

结合本案，供电公司及供电所的劳动管理制度诸如考勤、晋升晋级、奖惩均不适于严某，严某只有当供电所有人用餐时才需做好饭菜，其它时间还从事家庭农业生产和处理自己的家务，双方之间并不存在身份上的隶属关系；严某从事供电所的炊事工作，其报酬约定为每月250元，严某的报酬与工作年限的长短无关，供电所仅承诺如能胜任炊事工作，报酬会逐年增加，严某的报酬和供电所其他职工的工资有明显区别，严某还兼事自己的农副业生产及家务。严某提供的后勤服务属于供电所业务组成部分，但双方没有形成事实劳动合同关系，不符合事实劳动合同的构成条件。严某与供电公司之间形成的民法意义上的雇佣合同关系，并不是劳动法上的劳动合同关系。

二、雇佣合同与劳动合同的区别

雇佣合同的历史久远，自从奴隶社会剥削的存在，人类的劳动中就开始有了雇佣关系，随劳动交换的需要而逐渐产生了雇佣合同，而劳动合同则是资本主义商品经济较为发达的十七世纪在雇佣合同的基础发展而来，两者本质上并无多大差别，极为相近。

雇佣合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他人提供劳务，他方给付报酬的契约，雇佣双方不存在行政上的从属关系。考察雇佣合同关系是否成立，主要看以下几点：双方是否有雇佣合同（包括口头约定）；雇员是否获报酬；雇员是否以提供劳务为内容；雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。劳动法上的劳动合同关系则是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

实践中，应从以下几个方面把握民法上的雇佣合同关系和劳动法上的劳动合同关系之区别：

1、主体身份不同。劳动法和劳动合同法中的用人单位的范畴，指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，家庭、农村承包经营户、未依法登记注册的企业都不具备签订劳动合同的主体资格。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》将下述纠纷排除在劳动争议之外：家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。由此可见，雇佣合同关系中雇主的主体要比劳动合同关系中的用人单位要宽泛得多。现实生活中，大量编外临时工既未与用人单位签订劳动合同，又不具备构成事实劳动合同关系的条件，尽管用人主体符合用人单位的规定，但其本质仍属雇佣合同关系。

劳动法意义上的劳动者，相关规定已明确排除了以下几类人员：公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员；农业劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）；现役军人；家庭保姆；事业单位社会团体未建立劳动关系的干部。

2、合同确定的权利义务内容不同。两者的用人方对提供劳务的雇员都享有控制、指挥和监督的权利，但雇佣合同中体现的是一种平等主体之间劳务交换关系，其约定的内容主要是雇主支付报酬，雇员则在受雇期间完成特定的劳务，双方不存在行政上的从属关系，国家法律干预较少，主要体现当事人的意志。劳动合同则须按照法律规定的必备条款、任意约定条款和禁止性约定条款未确定各自的权利义务，更多地体现了国家法律对合同的干预，对合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定，主要侧重对劳动者的特别保护，劳动法给用人单位强制规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、工伤保险以及支付不低于政府规定的最低工资标准等，双方在行政上表现为隶属关系。

3、法律调整不同。劳动合同由劳动法和劳动合同法调整；雇佣合同则属于民法调整。目前，我国合同法尚未对其做出明确规定，适用民法及合同法的一般原理。因雇佣合同关系而发生争议时，不能按照劳动法规定的程序处理，法院可以直接受理，适用民法的规定处理，双方均可以随时解除雇佣关系。

三、临时工的法律地位

让编外人员、临时工远离灯下黑，固然是贯彻实施劳动法和劳动合同法的目的使然。但是一些用人单位对一些技能要求低、替代性强的岗位，往往不与之签订聘用合同，双方仅就工作内容和报酬进行口头约定。当双方发生争议时，容易使处理机关对其性质的认识错位，签有书面聘用合同，从其约定的权利义务内容即可识别雇佣合同还是劳动合同；仅有口头约定的，笔者认为可根据前述区别来界定。本案中的严某，属于供电公司的临时工，其在当地从事农业生产时兼做供电所的炊事工作，非劳动法意义上的劳动者，用人单位的劳动规章制度对严某并没有约束力，双方对养老保险和最低工资问题等均未作约定，不符合事实劳动合同关系的成就条件，由此其形成的是雇佣合同关系。笔者认为，本案不应按劳动争议案件处理，而应适用民法和合同法有关上雇佣合同的规定。

作者：于都法院伍兴发

政府临时用工协议

甲方：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿有限公司乙方：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

根据《中华人民共和国劳动法》等有关规定，甲乙双方在平等自愿的基础上签订本合同。

（一）据甲方生产需要招用季节性临时工，乙方符合招工条件者自愿报名，经考核合格者予以录用（试用期为＿＿＿＿＿＿＿天）。

（二）录用后，生产期间，按计件工资标准，定时发放，不再享受其它任何费用。

（三）生产期间，甲方向乙方提供生产所需的劳动防护用品（工作服当年用工结束时统一收回保管），不再享受生产以外劳保福利待遇。

（四）乙方必须遵守以下的厂纪厂规。

1、按照规定上下班，服从甲方工作安排。

2、不得找人代替（特殊情况不能上班者，必须事先请假）。

3、爱护公司财物，保管好自己的工具用品。发生丢失要给予赔偿。

4、注意环境卫生，进餐统一在公司食堂，不允许在车间内进食。

5、未经甲方准许，不得携带厂内任何物品出厂。

6、严格按甲方各管理规定（另文）做好本职工作，保证产品质量。

7、满＿＿＿＿＿＿＿天以上才能计发工资，在公司规定日发放工资，其它时间不予发放。

（五）如违反上述厂规厂纪者，甲方有权解除合同予以辞退；乙方对工厂工作安排，工资待遇或其它种种原因如有不满，同样有权解除合同离厂。

（六）本合同于每年用工时开始签订，甲乙双方签字或盖章后即生效，当年用工结束时即终止。

（七）注意安全生产，乙方如违反操作规程所出现的事故，乙方应负责主要责任；乙方确因无法避免的工伤事故，甲方承担医疗期间医疗费用及工资。