2008年1月3日10时许，被告人刘骄窜至四川省成都市一网吧内，见网管员李XX保管的一辆大阳牌DY125-2A型红色两轮摩托车停在室内，便慌称借用回家，得李应允，后被告人刘骄将车开出变卖，获款挥霍。经鉴定：两轮摩托车价值人民币3325.00元。

【分歧】

本案就罪名问题产生了分歧，一种认为是盗窃;另一种认为是诈骗。

【评析】

笔者认为，行为人刘骄以占有为目的,以回家为借口,将骗取的财产变卖,符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗。其理由如下：

盗窃与诈骗都是属于侵犯财产型的犯罪,现行刑法对诈骗罪的罪状描述得过于简单,区别不太明显,但如果对分则条文进行体系解释，就不难发现，诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者;诈骗罪属于后者。

诈骗罪的受害人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。至于受害人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受害人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制;另一方面，受害人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。如，常见的以借打手机案——甲与乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的BP机响了，同时声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后装着打电话的模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。这种行为也不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。因为乙虽然受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给甲支配与控制的处分行为与处分意思。在当时的情况下，即使乙将手机递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占有手机。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。

本案，被告人刘骄没有返还的意图，即欲占有,后通过隐瞒真相的手段,向李X借用摩托车，李信以为真,将保管的摩托车临时的使用权转移被告人刘骄,说明李的自愿交付行为(处分行为)是出于意识的瑕疵,被告人刘骄取得该财产的使用权是完全欺骗完成的,故被告人刘骄的行为应构成为诈骗罪。