一、什么是操纵证券市场罪？

操纵证券市场罪是指以获取不正当利益或转嫁风险为目的，集中资金优势、持股或持仓优势、利用信息优势联合或连续买卖，与他人串通进行证券交易，操纵证券市场交易量、交易价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序的行为。

二、操纵证券市场罪的适用情况是什么？

（一）在行为本质和构成要素上

行为人实施的行为必须具备操纵的性质。这是因为，操纵证券市场行为具有一定的欺诈属性，但滥用证券市场的优势或者影响力，人为控制或者影响证券市场行情，才是其本质特征和危害实质所在，因而操纵证券市场行为，不管其具体表现形式如何，均须同时具备以下4个要素：

1、以证券市场优势或者影响力的具备为前提；

2、以证券市场优势或者影响力的滥用为形式；

3、以证券市场行情的人为控制或者影响为核心；

4、以逆人为市场行情的反向交易为限制。

（二）在行为形式和操纵手法上

立足于我国证券法律、法规和刑法的有关规定，根据具体操纵行为形式和手法的不同，具备上述构成要素的证券市场操纵行为具体可分为基于交易的操纵、基于信息的操纵、基于行动的操纵三类。其中，常见的是基于交易的操纵，即我国刑法典第182条第1款明文列举的以下3种形式，基于信息的操纵和基于行动的操纵则以同条第1款第4项予以规制：

1、连续交易操纵，是指《证券法》第77条第1款第1项和现行刑法典第182条第1款第1项所明文列举的操纵证券市场手段，即单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量。其中，资金优势，是指行为人为买卖证券所集中的资金相对于市场上一般投资者所能集中的资金具有数量上的优势；持股优势，是指行为人持有证券相对于市场上一般投资者具有数量上的优势；信息优势，是指行为人相对于市场上一般投资者对标的证券及其相关事项的重大信息具有获取或者了解更易、更早、更准确、更完整的优势。所谓重大信息，是指能够对具有一般证券市场知识的理性投资者的投资决策产生影响的事实或评价。包括但不限于：

（1）《证券法》第65条、第66条、第67条、第75条及相关规定中所称的中期报告、年度报告、重大事件和内幕信息等；

（2）对证券市场有重大影响的经济政策、金融政策；

（3）对证券市场有显著影响的证券交易信息；

（4）在证券市场上具有重要影响的投资者或者证券经营机构的信息；

（5）中国证监会或证券交易所认定的重大信息。

需要指出的是，信息优势中的信息不仅是较之一般投资者所掌握的信息更为真实准确的信息，而且仅限于重大的信息，因而利用虚假的证券交易信息或者虽不虚假，但却并非标的证券及其相关事项的重大信息，而仅是利用市场公开信息对标的证券及其相关事项所作的咨询分析，进行证券市场行情的操纵，包括以编造并传播虚假的证券交易信息方式进行证券市场行情的操纵或者先行建仓，公开荐股后进行反向交易等，则不属于利用信息优势的交易型操纵，而应归于盅惑操纵或者抢帽子交易操纵，属于基于信息的操纵类型。

至于联合买卖，是指两个以上行为人，约定在某一时段内一起买入或卖出某种证券，可以是双方一起买或一起卖，也可以是一个买一个卖，但双方无需像相互委托那样处于对手方交易地位，严格按照约定的时间、价格或方式进行买卖。行为人之间形成决议或决定或协议的，应认定行为人具有联合买卖的意图。行为人之间虽没有决议或决定或协议，但行为人之间在资金、股权、身份等方面具有关联关系的，可以认定行为人具有联合买卖的意图。

连续买卖则是指行为人在某一时段内连续买卖某种证券。这里的“买卖”，包括未成交的买卖申报，不限于实际成交的买入或卖出交易。

2、约定交易操纵。又叫相互委托或者对敲，是指《证券法》第77条第1款第2项和现行刑法典第182条第1款第2项所列示的操纵证券市场手段，即与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为。

3、洗售操纵。又叫对倒，是指《证券法》第77条第1款第3项和现行刑法典第182条第1款第3项所列示的操纵证券市场手段，即在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为。

（三）在因果关系上

操纵证券市场罪是结果犯还是危险犯抑或其他？笔者以为，从证券法律、法规和刑法及有关司法解释的规定以及实践认定来看，操纵证券市场罪在我国是具体危险犯而非结果犯。这是因为，《证券法》第77条和现行刑法典第182条明确列举的3项操纵行为，虽然均有“操纵证券交易价格或者证券交易量的”或者“影响证券交易价格或者证券交易量的”要求，但该要求实际上是对操纵证券市场行为本质的揭示，而非对市场行情变动结果的要求，即操纵行为本质的具备，不仅要求行为人在主观上具有操纵证券市场行情的意图，而且要求行为在客观上具有操纵证券市场的可能性。不仅如此，操纵证券市场罪的立法表述与现行刑法典第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪的表述一致，即均在规定行为性质后，仅要求情节严重，并未对行为造成的结果进行规定。而作为证券犯罪结果犯的适例，现行刑法典第181条对于编造并传播证券交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券罪，均在规定行为方式和行为性质后，明确要求“造成严重后果的”发生，才能充足犯罪客观方面的要件。

而对于“情节严重”，最高人民检察院、公安部2010年5月7日通过的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第39条的解释来看，其实是对操纵证券市场行为本质的进一步重申，即滥用证券市场优势行为，只有在主观上出于操纵或者影响证券市场行情的意图，客观上具有操纵或者影响证券市场的可能性，才能充足操纵证券市场罪的法定构成要件，构成操纵证券市场行为。

所以，操纵证券市场罪在我国，就其客观定罪条件而言，既非多数学者主张的结果犯，也非德国法律规定的抽象危险犯，而是具有操纵可能性的具体危险犯。这样的立法选择，既契合了操纵证券市场行为的本质，又坚守了法律规制所应秉持的谦抑性，既不会让证券投资者因此而动辄得咎，又不会因对因果关系的苛求和证明难度而放纵操纵证券市场行为对证券市场自由竞争机制的侵蚀和危害，是合法而又科学合理的。

（四）在主观罪过上

操纵证券市场罪不仅是故意犯罪，而且是典型的目的犯，即行为人在主观上必须具备操纵的意图。因而实践中，认定该罪成立的另一关键，在于对这种具备特别目的的特殊故意即“操纵意图”的证明，而不仅仅是对一般犯罪故意的证明。而在操纵意图的认定方面，可以借鉴美国证券交易委员会（SEC）的举证立场——通过“间接证据”推定操纵目的。简言之，如果行为人的交易行为“缺乏合理解释”，且“对改变该证券价格有经济动因”，就可以推定其具有非法目的。此外，行为人是否逆人为市场行情进行反向交易，也是认定行为人操纵意图的补充途径之一。