临时禁令是人民法院为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害之虞的行为，而根据当事人申请发布的一种禁止或限制行为人从事某种行为的强制命令。其目的在于保护权利人知识产权免受继续侵害，预防难以弥补损害的发生。它是英美法系国家在知识产权诉讼中常见的一种行之有效的救济手段。世界贸易组织的TRIPS协议对此作了明确规定。适应入世需要，我国新修定的《专利法》、《商标法》、《著作权法》都规定了这项强制措施。同时，最高法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两项司法解释对诉前临时禁令的适用作了专门规定。但总体而言，这些规定比较原则、抽象，实践中难于把握和操作。为准确及时地对当事人的禁令申请作出审查决定，我们拟对临时禁令措施在实践中遇到的几个主要问题谈谈自己的认识，以期对人民法院审理禁令案件有所帮助。

一、对胜诉可能性的认定

是凡实行临时措施的国家，法院衡量是否发布临时禁令的一个重要因素即是被申请人正在实施或即将实施的行为是否有侵犯申请人知识产权的极大可能性，即申请人对被申请人的实体诉讼是否有胜诉的可能性。从英美等国判例来看，法官评价是否发布临时禁令的因素很多，但主要为两点：即申请人是否有胜诉的可能性以及被申请人正在实施或即将实施的行为是否会给申请人造成不可挽回的损害。而这两项条件中，首先必须考究申请人胜诉的可能性。

对胜诉可能性的理解，我国司法实践中存在两种认识：一是认为申请人需提交证据证明被申请人的行为已构成侵权，申请人已实际胜诉。其理由在于我国新修定的《专利法》、《商标法》、《著作权法》对诉前临时措施规定的条件均是权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为。最高法院司法解释规定的条件则是：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权。他们认为法律或司法解释已经确定申请人所面临的的行为是一种侵权行为，则必然会得出权利人已经胜诉的事实和结论。二是申请人无须证明其肯定胜诉，而只需证明有胜诉的可能性即可。在这两种认识下，当事人的举证责任以及法庭审查是否发布临时禁令的和结果等有较大的区别。

我们认为胜诉可能性仅为一种可能性，而非胜诉的必然性。申请人请求法庭发布临时禁令时，无需提供确切的证据清楚、全面地证明被申请人侵权行为的存在，只要提交的表面证据或初步证据能证明侵权行为有存在的合理可能性即可。这是因为：

(1)被申请人的行为是否侵权，应由法院于庭审之后综合整个案情作出裁判。它在程序上的最基本要求是应给予双方当事人庭审听证、质证的机会和陈述的权利。而当事人申请临时禁令往往在诉前或诉中单方提起。情况紧急的情形下，法律并不要求法庭先通知被申请人，申请人提交的证据也无须送达对方质证。法庭只是审查申请人的单方申请和未经质证的证据。再加上知识产权纠纷本身专业性、技术性很强等因素，因而法庭在审查申请人的禁令申请和提交的相关证据后很难也不应该就案件是非曲直作出评判。对于一个技术性很强的知识产权纠纷，即使在双方交换证据，提出质证意见后，法官尚不能作出被告侵权与否的判定;而将有关技术问题委托专家鉴定，鉴定结论出来后，法官仍不能作出侵权与否的结论，还需经过对鉴定结论的质证以及综合其他情况后才能作出最终的裁判。因此，在申请人单方提出禁令申请后，要求法官即时评判被申请人侵权与否并据此考虑是否准许下发禁令是不可思议的。

(2)设置禁令措施的功能在于及时制止或预防他人实施侵权行为，减免其行为对权利人造成的损害。为此，它要求法庭迅速、准确地采取有效措施。而若要求申请人需提供证据清楚地证明行为人侵权行为的存在以作为法庭下发禁令的前提条件之一，这无疑为其申请禁令设置了过高的门槛，加重了申请人的举证责任，，不利于对申请人知识产权提供及时有效的保护;同时也易致法官滥用裁量权;并与禁令的法律价值相悖。

(3)临时措施中包含有证据保全的规定。申请人申请保全的证据是用以证明他人侵权行为的存在。如果法律要求申请人证明侵权行为已经实际存在，则再进行证据保全已无任何实际意义。这在逻辑上是自相矛盾的。

(4)该项措施要求申请人提交禁令申请时，需提供相应的担保。同时申请人如因申请错误给被申请人造成损失的，还应向被申请人进行赔偿。这些规定本身均说明要求申请人依现有事实证明的是胜诉的可能性，而非侵权已经构成。

(5)我国新修定的三大知识产权法律规范及相应司法解释中所作的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为的规定也内含胜诉可能性的情形。因为他人即将实施的行为是否侵权只是一种可能性绝非必然发生，是对权利人知识产权存在的一种现实危险或威胁。但是我国知识产权法律规范中的这种表述确有不当之处，易致认识上的误解。其他国家的立法和判例均无类似规定，如美国司法临时禁令的准则之一是原告必须表明有可能查明纠纷双方孰是孰非。这明确说明它是一种基于胜诉可能性的判断。因此，我们认为，司法实践中，人民法院不能以申请人未能证明侵权行为的存在作为拒绝发布临时禁令的理由。