【案情】

吴某系某镇桑蚕站负责人(国家工作人员)。2008年8月，吴某私自将镇政府所有的25间房屋(建筑面积542平方米)变更过户到自己名下，办理了产权证书，并将因此而支出的费用5300元在桑蚕站入帐报销。2010年6月，吴某将该25间房屋以抵押担保的形式在银行贷款20万元，用于自己做生意。2011年6月，吴某因害怕群众举报，还清了贷款，并将房屋产权证书交到镇政府。庭审中，吴某辩称，自己并没有想把房屋占为己有，办理过户手续只是为了贷款。

【分歧】

对吴某将办理房屋过户手续的费用5300元入镇桑蚕站帐报销，构成贪污罪无异议。但对吴某私自将镇政府所有的房屋过户到自己名下，用于抵押贷款的行为有不同意见。第一种意见认为：吴某已取得25间房屋的所有权，并实际支配占有，已构成贪污罪;第二种意见认为：吴某没有贪污的故意，也没有给公共财产造成实际损失，不构成犯罪;第三种意见认为：吴某私自将镇政府所有的房屋过户到自己名下，虽没有贪污的故意，但抵押贷款20万元用于自己做生意的行为构成挪用公款罪。

【评析】

笔者倾向于第一种意见，吴某的行为构成贪污罪。

本案争议的焦点是不动产能否成为贪污罪的对象。笔者认为，不动产可以成为贪污罪的对象。首先，根据刑法第三百八十二条规定，贪污罪的对象为公共财物，根据刑法第九十一条第一款、第二款对公共财产的范围作了界定，可见，“公共财物”是指以下四类财物：即国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物。从上述规定看，不动产并没有被排除在公共财产或者公共财物之外。其次，利用职务便利非法侵占公有不动产，具有现实可能性。在现实生活中，一个人完全可以通过欺骗手段，实现对他人所有的不动产事实上的占有，甚至是以产权变更登记的形式实现“法律上”的占有。

反对不动产可以成为贪污罪对象的理由是不动产不能移动，其所有权转移必须经过法定的登记程序。但是财物的非法占有并不必须以财物在空间上发生位移为条件。不动产虽然具有不能移动的特点，但是不能移动并不影响其发挥财财物的效能，也不影响权利人对其行使权利。况且，有时行为人完全可以利用自己的职务便利条件采取欺骗手段进行不动产权利登记转移。如果行为人利用职务上的便利，采取欺骗手段到产权登记机关将属于单位的不动产非法登记到自己的名下，事实上，就完成了对单位不动产的非法占有，其行为完全符合贪污罪的构成要件。

具体到本案而言，吴某私自将镇政府所有的25间房屋变更过户到自己名下，办理了产权证书，并由自己持有产权证书，显然具有非法占有该房屋的目的。虽然在表面他没有实际占有、控制，房屋也没有发生位移，但是吴某完成了房屋产权的变动，从法律上讲，对外房屋的权利人是吴某而不是镇政府。也就是说，吴某将房屋变更过户后贪污罪已经既遂，之后将房屋抵押获取贷款做生意的行为是犯罪既遂后的处分行为，不构成挪用公款罪。至于其后来害怕举报，上交产权证书的行为，应视为犯罪后的悔罪表现，可在量刑时考虑，但不影响贪污罪的成立。