(一)观点之争：办理就业证行为之定性

目前，就办理就业证行为的性质存在两种观点：一种观点认为属于用工登记，因为《劳动法》和《劳动合同法》均明确规定适用于中华人民共和国境内的企业等组织与劳动者建立劳动关系，并没有对劳动者的国籍有所限制，外籍劳动者在中国就业也就不存在许可的问题，要求其办理就业证只是一种登记管理行为；另一种观点认为属于行政许可，因为《外国人就业规定》明确用人单位拟招聘外国人的需获劳动行政部门批准，获批后方可为劳动者申请就业证，行政部门对外籍劳动者审查后决定是否颁发就业证，亦即外国人要取得在中国就业的合法主体资格必须经行政审批。

我们认为，从《外国人就业规定》的制定目的及其具体审批事项来看，外国人办理就业证应是一种行政许可。首先，外国人在中国就业关系到我国劳动用工市场的安全和秩序，我国采取的是严格的审查制度，体现了限制低端劳动者进入我国劳动力市场的政策导向和对外籍劳动者的就业资格、能力、就业岗位的需求等方面进行严格审查的立法目的，故办理就业证应当是一种行政许可。其次，从《外国人就业规定》中就业许可和就业证的办理条件、程序来看，完全符合行政许可行为的特征。而且，2004年的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第93项明确规定外国人入境就业许可属于国务院确定的确需保留的行政许可项目。再次，从国外的实践来看，绝大多数国家对外国人到本国境内就业都是采取行政许可制度，这已成为国际通例。根据德国《就业促进法》和《外籍劳工工作许可发放条例》，外国人只有持有德国劳动局的工作许可才可在德国工作。法国也同样规定，持有有效护照等的外国人如要就业，必须首先申请就业许可，然后申请换发相应的《临时居留证》。从2004年开始，韩国政府在原有外国人研修就业制度的基础上，通过了《外国人劳动者雇佣许可法》，实施外国劳工雇佣许可制，对国内无法雇佣到合适劳动者的可经劳动部批准雇佣外国人。在经济相对不发达的东盟地区，各国也普遍实施外国人就业的许可证制度，如越南、印度尼西亚、柬埔寨等国都颁布了相关法律，规定外国人到本国就业的许可制度。

(二)主体资格与合同效力之关系

既然为外国人办理就业证属于一种行政许可，那么在未取得就业证前，外国劳动者的身份、能力、资格等未经劳动行政部门的确认与批准，也就不具有我国劳动法意义上劳动者的主体资格。我国《劳动法》和《劳动合同法》都明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的劳动合同无效。上述案例一中不论哪一方存在过错，都不影响未按《外国人就业规定》的要求及时办理外国人就业证的客观事实，双方在此情形下所签订的劳动合同不符合法定条件，缺乏合法的劳动者主体资格，因而属于无效劳动合同。原劳动部下发的《关于贯彻执行若干问题的意见》指出，无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。故而在未办理就业证的情形下，涉外劳动合同不能获得合法的主体资格要件，只能归于无效。

(三)法律后果：因未办理就业证致涉外劳动合同无效的处理

对于未办理就业证的情形，外国劳动者与用人单位之间形成何种法律关系有不同认识。有人认为，虽然劳动合同无效，但劳动者已经提供了劳动，双方存在事实上的劳动关系。相反观点认为，未取得就业证的外国人不具有我国劳动法上的劳动者资格，双方之间不可能形成劳动关系，鉴于双方存在接受与提供劳动的行为事实，可认定实际形成了民法上的劳务雇佣关系。

我们赞同上述第二种观点。首先，外国人未取得就业证实质上是未得到我国劳动行政部门的认可，法律未赋予其劳动主体资格，其所签订的劳动合同当然无效，不能形成合法的劳动合同关系。同时，未取得劳动主体资格的外国人不属于我国劳动立法所制约和保护的对象，双方亦不可能形成事实上的劳动关系。其次，外国人通过向我国用人单位提供劳动从而获取相应报酬的行为符合民法理论上关于劳务关系的一般特征。劳务关系是指用人单位或个人与劳动者依据民事法律规范，口头或书面约定，由劳动者向另一方提供一次性的或者是特定的劳务，另一方依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务的权利义务关系。再次，从保护双方利益和维护社会关系稳定的角度考虑，在否定双方存在劳动关系的基础上，认定双方存在劳务雇佣关系，可以为争议解决提供理论支持和法律基础。