一、防卫过当的界限
1、要弄清所使用的防卫手段是否适当,首先有必要了解评判该种适当性的标准是什么。
就以往的防卫限度标准而言,其以刑法理论上的必需说和基本相适应说为根据,要求防卫行为既要以足以制止不法侵害行为为必要限度,又要与不法侵害行为在性质、手段、强度及后果上基本相适应。这样便自然得出一个结论,即对于徒手侵害行为不能使用锐利器械进行防卫,否则容易造成超过必要限度的损害后果,形成防卫过当。十多年的司法实践情况表明,基本相适应说的主张虽然具有限制防卫人滥用防卫权的合理之处,但其在实践中的负面作用较大,客观上不利于有效保护正当防卫人的合法权利。
2、基于刑法从立法上明确规定,防卫行为在力度上可以超过侵害行为,只要没有明显超过足以制止不法侵害所必需的限度并造成重大损害的,都是正当防卫。很显见,新刑法突破了基本相适应说的局限,放宽了正当防卫的限度标准,完全采取了必需说的立场。根据这一新的立法精神,笔者认为对于防卫手段适当性的要求也应有所变化,即对于徒手侵害行为,一般情况下是毋需动用锐利器械致人重伤甚至死亡的。
但是,如果侵害者身高力大,防卫者明显体弱力薄,或者侵害者人多势众,防卫者却孤立无援,在这些弱不敌强或寡不敌众的特殊情况下,防卫者为了保护自己的人身权利免遭不法侵害而使用锐利器械反击徒手侵害的,也应当认为是实施防卫行为所必需的,因而是合法允许的。
3、易言之,如果我们排除基本相适应说的思维惯性的影响,从刑法所确立的注重防卫必要性和目的性的角度来考虑,则不难作出这样的判断。
二、防卫过当罪过的形式
1、疏忽大意的过失
“防卫过当是以正当防卫为前提的它是在保护合法权益,制止不法侵害过程中出现的,这种目的的合法性和防卫行为有益于社会性不可能与犯罪故意的罪过共存于防卫人的主观心理中,因此,防卫过当的罪过形式只可能是过失。同时由于防卫人对制止不法侵害造成的损害结果已预见其合法性,而没有预见其可能产生的非法性。因此,防卫过当的罪过形式只能由疏忽的过失而构成。
2、过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,不能是故意
正当防卫的正当性排除了防卫过当的主观罪过,在防卫过当的情况下,由于情况紧急,“必要限度的超过只能是行为人的过失,即行为人在正当防卫中由于疏忽大意或轻信能够避免,以致出现超过必要限度。”
3、故意,包括直接故意和间接故意,也可能是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失
防卫过当时,防卫人虽然是故意实施防卫行为,却是出于防卫意图,是为了制止不法侵害而对不法侵害人故意实施防卫行为,却是出于防卫意图,是为了制止不法侵害而对不法侵害人故意实施防卫行为。防卫人明知自己的防卫行为会发生超出必要限度的危害结果而希望和放任这种结果发生,即具有了防卫过当中的故意罪过。那些断然否定防卫过当也有故意情况的说法,忽略了防卫过当的复杂性,是不正确的。
4、疏忽大意的过失,过于自信的过失,也可以是间接故意,但不能是直接故意
目前已在理论界和司法实践中被大多数人所接受,该观点认为,如果防卫过当的罪过形式包括直接故意,那就意味着防卫人在实施防卫行为之初,就已经知道自己的行为会产生严重危害社会的后果,而积极地追求这种危害结果的发生,就否认了防卫过当具有正当防卫的前提,也失去了防卫行为出发点的正当性。
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