案情

2012年11月，连某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，从浙江省龙游县的烟酒店大量收购芙蓉王卷烟，并雇请方某准备将卷烟运至新余市贩卖谋利，当车行至新余市沪昆高速路口时被新余市公安局查获，车上的卷烟（经鉴定系真烟）全部被缴获。

分歧

对连某的行为究竟是属犯罪既遂还是犯罪未遂，有两种意见：

第一种意见认为，非法经营罪属行为犯，而非法经营行为包括多种行为，如生产、批发、零售、运输等行为，这些行为单独实施亦会对烟草专营专卖制度造成危害，因此，只要行为人实施完成了其中一种行为，整个非法经营行为即应认定为既遂。连某在无烟草专卖许可证和准运证的情况下以贩卖为目的而购买并雇人运输卷烟，其行为应认定为犯罪既遂。

第二种意见认为，连某的犯罪目的是为了贩卖卷烟，核心是“卖”。其在本案中的贩卖谋利目的因其意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。

评析

笔者同意第二种意见。理由如下：

1．行为犯和结果犯属刑法理论对犯罪既遂形态的区分，但刑法对非法经营罪是属于“行为犯”还是“结果犯”没有明确规定。因此以非法经营罪属行为犯，进而以行为犯的既遂标准认定连某的行为已属犯罪既遂，其法律依据难称充分。

2．非法经营罪中的非法经营行为应是一个包括收购、运输、销售等一系列行为的复合行为，其核心在于销售。烟草专卖制度的核心在于控制“卖”，如非法烟草制品尚处于生产、运输途中，其只是对烟草专卖制度造成了一种可能的潜在威胁，只有当其进入交易和销售环节，才会对烟草专卖制度造成实质上的危害。将违法运输卷烟后果与违法生产、销售卷烟所造成的后果等量齐观，不做任何区分，难以做到罪、责、刑相一致。

3．根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，行为人收购伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，但货值金额达到有关数额标准的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。而在这类非法经营伪劣卷烟的案件中，显然也是存在收购、运输问题的。既然在这类案件中收购、运输行为不单独作为既遂标准，反而在社会危害性更小的非法经营真烟的案件中不问是否销售而径直以收购、运输行为之实施来认定既遂，导致在同样未销售的情况下，出现收购运输假烟是未遂，而收购运输真烟是既遂的明显不合理结果，有违法律适用中“举重以明轻”之原则。