司法实践对“背靠背”条款的效力有争议。“背靠背”条款并不违反法律、行政法规禁止性规定,可以作为有效条款予以适用,但该条款的适用应当结合案件实际情况,对其适用有所限制。
“背靠背条款”作为附条件的约定,承包方通过此方式传导风险并取得了时间利益,有其符合建设工程行业特点的合理性,但法院对该类条款的认定和适用持非常审慎的态度,很少直接认定“背靠背”条款有效,多为无效或附条件有效。具有格式条款无效情形的“背靠背”条款无效。司法实践中,部分法院认定“背靠背”条款属于格式条款,因而无效。但是,该等认定的前提应当是“背靠背”条款属于格式条款,且存在格式条款无效的情形,即不能笼统地认为格式条款即无效。建设工程分包合同无效的,“背靠背”条款亦无效。“背靠背”条款中剥夺分包人诉权的部分,应属无效。
律师补充:
具备下列条件的民事法律行为有效:
1、行为人具有相应的民事行为能力;
2、意思表示真实;
3、不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。
背靠背条款具有其合法性、合理性,但亦存在滥用、错用之情形,为最大限度体现该条款的价值,维护各方的合法利益,确保利益共享、风险共担,适用此条款时应慎之又慎。
【法律依据】
《中华人民共和国民法典》
第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效:
(一)行为人具有相应的民事行为能力;
(二)意思表示真实;
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。
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