我国《刑法》中对于投降罪的刑事立案标准作出了如下规定：构成本罪的行为包括了在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的行为；凡涉嫌投降敌人的行为。本罪为行为犯，只要行为人实行了投降的行为的，就构成本罪，应当立案。

投降罪应予非罪化的理由

（一）、无被害人犯罪视角下的投降罪

有战争就必然有投降行为的发生。只要军队不是由一群机器人而仍是由我们这些有血有肉有感情的人类所组成，投降现象就会与战争一直共存。

趋乐逼苦、贪生怕死乃是人性的天然弱点，军人亦概莫能外。然而一般的平民贪生怕死选择不抵抗并接受占领军的统治不是罪过，而军人在战场上贪生怕死向敌人投降则被认为是犯罪。为什么呢？因为在立法者看来，乃至整个社会都认为，军人在战场上就是要不怕牺牲，与敌人作战，维护作战利益（而一般平民并无此义务）。军人在战场上因为贪生怕死而向敌人投降以求活命，违反了军人的战斗职责，侵犯了我军的作战利益或使作战利益处于危险状态，因而应受到刑事处罚。

乍一看，此逻辑似乎合情合理，其实既谬且错，根本不能成立。投降罪从本质上讲，属于无被害人犯罪。

1965年，美国学者埃德温舒尔首次提出了无被害人犯罪的概念。按照他的观点，某些罪行是被害人和犯罪人双方都同意并且自愿交换的行为，如吸毒者与贩毒者之间、赌徒与赌场老板之间、卖淫者与嫖娼者之间等等。上述行为的被害人并不认为自己是被害人，与此相反，他们认为自己是一个利益交换者，是在利益平等的前提下所做的交易，交易双方两相情愿，甚至都是交易的受益者，并不存在谁是被害人的问题。但是他并没有给出实质定义。日本的大谷实教授则从法益侵害这一犯罪本质出发，明确了无被害人犯罪的内涵。大谷实教授认为，无被害人犯罪是指不对法益产生侵害或者危险的犯罪，即保护法益不明的犯罪。进一步说，无被害人犯罪就是没有犯罪人的犯罪。大谷实教授的定义在当今刑法学界占据主流地位。

与被害人犯罪相对应有一个概念叫犯罪被害人，即因为犯罪行为而使得人身、财产等权利受到损害的人。犯罪被害人概念的提出之初主要是针对暴力犯罪而言，但是随着法益概念的发展，法益内容的逐步丰富，犯罪被害人的范围也就从自然人逐步扩展到法人和国家。换言之，国家也可以成为具体的犯罪被害人。例如，税收犯罪即为典型的以国家为被害人的犯罪。

如果说投降行为是一种罪的话，那么毋庸置疑，这里的被害人是国家，被侵害的客体（法益）是国家的作战利益（参战秩序、国防安全秩序）。那么，国家的参战秩序和国防安全秩序受到危害究竟是不是军人的投降行为造成的呢？如前所述，军人在战场上之所以选择投降，往往是发生在敌众我寡、敌强我弱、被敌人包围或者追击的情况下（比如太平洋战争爆发后，美国驻菲律宾部队遭到日军猛烈打击和重兵包围。指挥官麦克阿瑟跑得快，避免了成为日军俘虏的不体面的命运。美驻吕宋部队虽不如日军强大，但实力亦算不俗，当时完全能够使用武器杀伤敌人，保护自己，然而却有意不使用武器，放弃抵抗。4月9日，吕宋部队司令爱德华金少将率部76000名美军和菲律宾军投降）。在这种情况下，作战利益已然受到侵害或处于危险状态，是敌军造成的，而无论己方军人选择战死还是投降都不可能对作战利益构成影响，并不是说每战死一个人，作战利益就因此多了一份保障。如果在作战利益已被危害的情况下不允许军人投降，实际上是让军人只能选择战死，于情于理究竟有何必要？战死或投降恰恰是作战利益遭到威胁的表现和结果。把投降行为视为对作战利益构成危害的原因，乃是犯了以果为因、以因为果的逻辑错误。

那么，既然投降并不是造成作战利益的法益受到危害的原因，也就是说并没有谁的利益因为军人投降而遭到损害的话，我们可以得出投降罪属于无被害人犯罪的结论。而对无被害人犯罪予以非罪化处置，乃是法治国家刑法发展的应有之义。

（二）、将投降行为归罪，并无预防作用和惩罚作用之可能

刑法有两大作用；一曰惩罚；一曰预防。

军人投降后将成为战俘而丧失人身自由。从这一点来看，军人的投降行为反映了其以丧失人身自由为代价来获得继续活命的权利的价值取向。根据我国领导人和主流法学家关于在中国最重要的人权就是生存权的精辟论断，军人选择投降无疑是一种丢卒保帅式的权利抉择（即便是在号称把自由的价值看的比命还金贵的美国，她的军人在战场上面对不利战局时也往往选择投降敌人而非舍身取义）。《刑法》把投降行为定罪，无非是以剥夺自由为制裁手段，来威慑军人的投降心理。而这样的制裁不仅对打算用自由换生命的军人毫无约束力（反正投降都是被关起来，被谁关不一样？而不投降就只能白白丧命喽），而且将导致这样一种后果——他日战争结束后，双方互换战俘之时，我方被俘人员将拒绝返回祖国，以规避将要面临的刑罚。这么一来，我方被俘军人很有可能被允许生活在当初俘虏他的国家或国家阵营（朝鲜战争中，联合国军俘获我国人民志愿军两万一千余人。其中有一万四千二百三十四人拒绝返回中国大陆，最后去了台湾。他们占全体志愿军战俘的三分之二）。一方面，必然造成我国刑法罪不能罚之尴尬，从而贬损了刑法的权威和刚性；另一方面，给国际社会指责中国人权状况提供了口实。

（三）、世界各文明国家刑法皆无投降罪罪名

据论者查阅一些国家刑法，发现今之泰西各国，如英、法、俄、德、意等以及更泰西之国美国，这些国家之刑法均无投降罪这一罪名。这决不意味着这些国家的军人从没有投降行为之发生，而说明了在泰西各国，投降不被认为是犯罪（仍以美国为例。二战结束后美国被俘士兵没有一人因为当初选择投降而遭起诉、审判，而美国士兵动辄投降的作风世界闻名）。众所周知，彼之各国，皆行资本主义制度。这些国家之军人在战争时期无不被我们视为为资产阶级所驱使，被拉去送死的炮灰。此等炮灰尚有选择投降以保全生命的权利，况我国人民子弟兵乎？

结语

综上论证，我认为对于军人投降行为予以非罪化处理，符合法治前进之要求，乃势所必然。故我国《刑法》第四百二十三条第一款之规定实无存在下去的理由。而其第二款之规定投降后为敌人效劳的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑之投降后为敌人效劳情节，已然从投降之性质转化为投敌叛变罪。对此种行为可完全适用《刑法》第一百零八条之规定，将之规定为投降行为，显然不够科学。

需要指出的是，论者主张将投降行为非罪化，只是认为军人在面对险境时，对自己生命有选择的权利，并不等于说论者赞同、支持军人投降，正如保障犯罪嫌疑人有沉默权的目的并非为了怂恿、鼓动嫌犯采取抗拒态度一样。

《刑法》第四百二十三条

在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

投降后为敌人效劳的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

第四百二十四条

战时临阵脱逃的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。