上诉人(一审原告)：温xx，男，197x年x月xx日出生，户籍地：xx，常居地：湖南xx公司身份证号码：xxx联系电话：xxx系死者温xx之父。

上诉人(一审原告)：刘xx，女，197x年x月xx日出生，户籍地：xxx，常居地：湖南xx公司身份证号码：xxx，系死者温xx之母。

被上诉人(一审被告)：xx县xxx镇卫生院

法定代表人：xx院长。

上诉人因医疗损害赔偿纠纷一案，不服xx县人民法院(2008)望民初字第261号民事判决，特提起上诉。

上诉请求：

撤销xx县人民法院(2008)望民初字第261号民事判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

上诉事实和理由：

一、一审判决认为：“受害人是婴儿，系农业人口。虽然父母在城镇打工，受害人不存在工资收入来源和经常居住地等综合因素，所以原告要求以城镇居民标准计算损失没有法律依据。”上诉人认为，一审判决的此观点是错误的。上诉人在本案中所诉求的死亡赔偿金应以城镇居民标准计算。

最高人民法院颁布的于2004年5月1日生效的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条规定：“死亡赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，按20年计算”。此规定是以“继承丧失说”为理论依据的，“继承丧失说”是指，即倘若受害人尚在世，他在未来会将获得的收入作为遗产由其法定继承人所继承，由于侵害人的行为使这种未来预期收益的财产丧失，赔偿范围是因受害人死亡而丧失的未来可得利益。最高人民法院副院长黄*有主编的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》就此亦有解释：立法上放弃过去的扶养丧失说而采用继承丧失说，对于死亡赔偿金的计算，我们采取“继承丧失说”，将死亡赔偿金的性质确定为收入损失的赔偿。一审判决对一审中上诉人提供的旨在证明俩上诉人2003年起在**长城钢构公司上班，在城镇居住多年，靠在城镇打工为生活来源的证据的真实性予以了肯定和采信，死者温xx系上诉人的儿子，是随父母一起生活的，尽管其是婴儿，也更因为其是婴儿，因其父母的经常居住地为城镇，其经常居住地也应认定为城镇。也因此倘若受害人(死者)温xx尚在世，他在未来会获得收入，此收入应按城镇居民收入标准计算。正如最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》(2006年4月3日[2006]民他字第25号)所明确的：“受害人虽为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”一样，不必去考虑死者如果不死也许会回农村，伤者获赔后也许会回农村。这是对人权的尊重，对生命的尊重，是对弱势群体从法律上最大限度上的保护。

二、一审判决认为：“关于精神抚慰金的计算，因被告在本损害事实中，不存在故意也没有恶劣情节，只是疏忽大意，且死者的自身原因是导致其死亡的主要和直接的原因”，且仅判决赔偿精神抚慰金5000元。上诉人认为此判决有违法律、规定，对上诉人有失公平、公正。

1、上诉人在一审中所主张的精神损害抚慰金金额，是参照《处理条例》第五十条(十一)的规定:精神损害抚慰金的赔偿标准,按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年，及《2007年湖南省国民经济和社会发展统计公报》(2008年3月17日公布)公布的全省城镇居民人均可支配收入12293.54元，全省城镇居民人均消费性支出8990.72元为依据计算的，且充分的考虑了被上诉人责任。(6年×8990.72元×30%=16183.296元)

2、为人父、为人母，失子之痛锥心泣血!“幼吾幼以及人之幼”，法官、法律更应有人伦之情啊!

三、xx县人民法院(2008)望民初字第261号民事判决属明显的“地方保护”。

上诉人是xx省人，(2008)望民初字第261号民事判决能让我不认为是“地方保护”之产物吗?

1、上述两点上诉事实和理由可见(2008)望民初字第261号民事判决属明显的“地方保护”。

2、审理此案的xx县人民法院高塘岭法庭与被上诉人高塘岭镇卫生院紧邻，地域之特定，能让我认为(2008)望民初字第261号民事判决不是“地方保护”之产物吗?

3、根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第30条的规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算”，及最高人民法院副院长黄*有所阐明的：“释明制度是现代民事诉讼法上的一项重要制度，作为妥善化解社会纠纷机制的和谐主义诉讼模式同样离不开这一制度。释明制度从内容上看，就是指法官在诉讼过程中，通过适当的方式让不明确的事项变得明确起来。

一般包括：当事人的陈述和主张有不明确的，法官应当促使其加以明确;当事人的声明有不适当的，法官应当通过一定的方式加以消除;当事人提供的诉讼资料不充分时，法官应当要求其补充等。释明制度的内容可以分为案件事实的释明和法律问题的释明两个方面。在案件事实的释明方面，法院不应仅仅接受和利用双方当事人的陈述，而且也应当督促双方当事人使自己的陈述完整，以达到澄明案件事实情况的目的，即法院承担对案件事实释明的义务。法院在案件事实上的释明，主要包括有关诉讼请求的释明、有关事实主张的释明和有关诉讼证据的释明等”。即使按农村居民标准计算损失，也应按《2007年xx省国民经济和社会发展统计公报》所公布的“全年农民人均纯收入4098元”计算损失额，可一审法院既未按《2007年xx省国民经济和社会发展统计公报》所公布的“全年农民人均纯收入4098元”计算损失额，也未“释明”要求上诉人提交《2007年江西省国民经济和社会发展统计公报》作为证据。

综上，敬请二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益。

此致

xxx中级人民法院