［案情］

被告人李某，女，21岁，某县委干部。

被告人李某深夜下班骑自行车回家，行至僻静处被男青年张某抢劫，李某假意将自行车交给张某，伺机用打气筒将其打晕，而后，骑车进前面的村庄，正好借住在张某家。当张某醒来赶回家后，发现李某的自行车，便向其母亲询问，才知李某正与张某的妹妹在一个房间睡觉。张某问明李某睡觉的位置和方向后，摘下窗上的铡刀，拨门进入房间，欲加害李某。李某早有察觉，黑暗中与正在熟睡的张某的妹妹调换了位置，结果张某将自己的妹妹杀死，李某趁乱逃跑。

［争议］

对本案中被告人李某的行为是否构成犯罪，存在很大的分歧，主要有以下两种观点：

第一种观点认为，李某的行为属于紧急避险，不构成犯罪。其理论依据来自德日等大陆法系国家。以紧急避险是阻却违法性还是阻却责任为标准，分为阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险。这是在紧急避险的本质问题上采取“二分说”的学者所作的分类。一般认为，前者是指为保全较大的法益而侵害较小法益的紧急避险，后者是指保全的法益与侵害的法益价值相等或价值难以衡量的紧急避险。现行德国刑法就是采用这种两分法。该法第34条规定：“为避免自己或他人生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益所遭遇无他法可以避免之危难，所为行为，非属违法，但须衡量有关之对立法益及其危害程度之轻重，所保全之法益应显然较重于牺牲之法益，且以其行为系避险之适当方法为限，始适用本规定。”该法第35条规定：“为避免自己或近亲或其他有亲密关系者生命、身体或自由现所遭遇无他法可避免之危险，所为违法行为，不构成责任，行为人依其情况，如自行招致危险，或具有特别法律关系等，可期待其经历危险者，本项规定不适用之。”显然，第34条规定的是阻却违法的紧急避险，第35条规定的是阻却责任的紧急避险。根据这种理论分类，本案中李某的行为属于紧急避险，不应承担法律责任。

第二种观点认为，李某的行为侵害的是第三者的正当权益，所以是违法的，只是由于不可期待行为人实施合法行为而不应承担法律责任。其所依据的理论是期待可能性理论。期待可能性就其含义来说，是指在行为当时的具体情况下，有期待行为做出合法行为的可能性。法并不强制行为人做出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人做出谴责。如果不具有这种期待可能性，那么也就不存在谴责可能性。因为刑事责任原则已由最初的结果责任原则演变为心理责任原则。结果责任时代，责任是客观的，责任的本质是因为客观上存在着应当受到报复的危害。心理责任确立以后，责任是主观的，是成立犯罪的主观要件，责任的本质是行为人危害社会的心理应受伦理谴责性。由此可见，期待可能性是就一个人意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在有期待可能性的情况下，才是行为的意志的体现。具体到本案来说，李某在紧急状态下，为了保护自己的生命，在无其他方法可选择的情况下，将危难转嫁给第三者，可以说这是一种基于自我保存的本能的行动。在这样的场合，对作为法规范对象的普通人李某而言，要求其做出合法行为是不可能的，也就是说无期待可能性。因而，李某不应该受到刑法处罚。

［评析］

笔者认为，上述两种观点虽然具有合理性，但是，均有不妥之处，难以自圆其说。具体分析如下：

第一种观点体现的是西方的犯罪成立理论，而它与我国的犯罪构成理论是不一致的。在德、日等大陆法系国家，一般认为，犯罪成立要具备构成要件符合性、违法性和有责性三个要素。不认为是犯罪的行为，有的可能是因为不符合构成要件；有的可能是符合了构成要件但不具有违法性；还有的是符合构成要件并具有违法性而不具备有责性的条件。就紧急避险而言，不成立犯罪就可能有两种情形：一是阻却了违法性；二是存在违法性但阻却了责任。然而，按照我国的主客观相统一犯罪构成理论，行为具备构成要件或具有刑事违法性而不成立犯罪的情形是不可能的。因此，“阻却违法的紧急避险”与“阻却责任的紧急避险”这种分类，在我国没有存在余地。我国目前紧急避险理论的通说认为，从客观上看，紧急避险行为虽然会对社会带来一定的损害，但是它最终结果却是保护了某种更大的合法利益，因此它实际上是一种对社会有益的行为；从主观上看，行为人实施紧急避险行为，是在迫不得已的情况下，为了保护更大的利益而不得不损害较小的利益，其目的是正当的。紧急避险所损害的合法利益具有这样的特征，就每一个具体的紧急避险场合而言，被损害的第三者合法权益相对于所保全的合法权益来说，则是较为微小和次要的权益。显然，本案中，李某的行为所损害的是他人的生命权，而保全是的是自己的生命权，两者是等价值的，因而不能认为是紧急避险。