贪污罪的认定与处罚

刑法第383条规定对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

（一）、贪污罪的量刑情节问题

由此可以看出，刑法关于贪污罪规定了“情节特别严重”、“情节严重”、“情节较重”和“情节较轻”四个量刑档次。

1、关于“情节特别严重”

（1）死刑与情节特别严重

“情节特别严重”是贪污罪中前两个法定量刑档次中处以死刑和无期徒刑的决定性因素。“情节特别严重”首先表现为贪污数额特别巨大。但是，但是多少才算数额巨大，立法并没有具体规定，但明确了必须是在“个人贪污数额十万元以上”的基础上才有因“情节特别严重”而适用死刑的可能性。鉴于当前经济犯罪的犯罪数额日益攀升的现状，作为死刑线的贪污数额也在不断的上升。因此，原则上以个人贪污一百万元以上的作为适用死刑的数额基础为宜，如果有特别严重情节的，贪污不到一百万元也可以适用死刑；贪污数额在一百万元以上的，如果有较轻情节，也可以判处无期徒刑或十年以上有期徒刑。其次，除了贪污数额之外，该“情节特别严重”，也应当从犯罪动机、手段、侵占具体对象以及行为后果等方面全面客观地理解，而不应仅仅单纯从贪污数额是否巨大这一方面考虑是否达到“情节特别严重”。一般地说，“情节特别严重”主要表现为贪污动机恶劣、贪污手段十分狡诈、贪污特定的款物、造成特别严重的后果等。

（2）无期徒刑与情节特别严重

作为贪污五万元以上不满十万元时是否判处无期徒刑的“情节特别严重”。对于该“情节特别严重”的理解与适用，仍然应从犯罪数额与非犯罪数额的犯罪动机、手段、后果等两个方面来考虑。从贪污数额上考虑，原则上应当考虑基本接近十万元左右为宜。从犯罪情节上看，该“情节特别严重”应当与上述适用死刑与否的“情节特别严重”基本相同，也应当从犯罪动机、赃款去向以及行为后果等方面全面客观地理解。

2、关于“情节严重”

刑法第383条第1款第3项规定，贪污数额在五千元以上不满五万元，情节严重，处七年以上十年以下有期徒刑。由此可见，“情节严重”是本量刑档次中判处七年以上十年以下有期徒刑的依据。认定“情节严重”，也应从数额和非数额两个方面来考虑。关于数额，司法实践中多在三万至五万元间考虑适用七年以上十年以下有期徒刑。由此可以推论，贪污三万元至五万元为“情节严重”的数额标准。关于非数额节，与前述一样，包括贪污的动机、手段、后果等。司法实践中是否需要数额和非数额都达到情节严重，才能适用七年以上十年以下有期徒刑，要视具体情况而定。一般应掌握的原则是：若干数额和非数额情节只有一项达到情节严重，考虑适用十年或者九至十年有期徒刑；如果二者都有一些较重的情节，但都未达到情节严重的程度，适用刑罚时可以取其中，即八至九年。

3、关于“情节较重”

刑法383条第1款第4项规定了贪污数额在五千元以下，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。“情节较重”在本量刑档次内是罪与非罪的依据。如前所述也应从数额和非数额两个方面来考虑。关于数额，一般可以考虑四千元至五千元之间；关于非数额情节包括贪污的动机、手段、后果等都达到较重程度。关于“情节较重”1999年最高人民检察院《立案标准（试行）》做了细化和调整，即“个人贪污数额不满五千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、罚没赃物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的”均属于情节较重而应予立案。

4、关于“情节较轻

所谓情节较轻，是指一贯表现良好，家庭生活暂有困难，能主动投案自首并积极退赃，数额不大，未造成严重损失等等”

（二）、贪污罪的贪污数额问题

贪污罪是一种贪利型的犯罪，行为人非法占有的公共财物是可以用数额来计算的。

所渭贪污数额，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物之财产价值，并以一定货币单位表示的数量。其作为客观存在的一定财产，是贪污行为运作的结果，具有客观性，可计算性和与贪污行为直接的关联性，同时它必须是可以直接或间接使用货币单位计量的财物数额，非物质性的利益不属于贪污犯罪数额的范畴。刑法中规定贪污罪的数额标准，具有重要价值，主要表现在三方面，即(1)具有定罪价值。根据刑法第383条的规定，个人贪污数额不满五千元，情节较重的，才构成贪污罪，可处二年以下有期徒刑或者拘役，而个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，无论情节是否较重、均构成贪污罪，可处一年以上七年以下有期徒刑。由此可见，五千元是贪污构成犯罪的一个数额标准，五千元以下除非情节较重才成立犯罪，其他一般情况均须在五千元以上才能构成贪污罪。以数额作为成立贪污罪的标准，这为正确认定贪污罪提供了客观标准；(2)量刑价值。刑法第383条规定了四个量刑档次，排列次序是从从重到轻，而体现在数额特点上则是，随着数额的增长，量刑的幅度逐渐加重。将贪污的数额大小作为贪污罪处罚轻重的根据，对于客观公正地适用刑罚具有重要的意义；(3)既遂未遂价值。一般而严，确定犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准，完全具备的为既遂，未能完全具备的为未遂。但贪污犯罪与一般犯罪的既遂未遂成立标准面所区别，即贪污犯罪不仅要完全具备一般犯罪成立既遂的主客观要件，而且还要具备一定的数额标准才能成立贪污罪既遂，该数额标准是五千元。五千元以下一般不构成贪污罪，因而也不存在既遂未遂问题，只有五千元以上的才能成立犯罪，因而才有可能有既遂未遂问题。由于刑法对既遂和未遂规定了不同的裁量情节，因而贪污数额对于个案最终刑罚的确定是十分重要的。