一、公司必须依法设立
公司依法设立是发起人为组建公司并取得法人资格,依照法律规定所实施的行为。公司设立的条件、原则、方式及程序都要符合法律的规定。公司设立的条件,又称公司设立的要件,各国公司法大都对此作出明确的规定,即设立公司必须具备法律规定的人、物和行为三要件。
公司依法设立的三要件
其一,所谓人的要件是指法律对发起人的人数和资格的规定。绝大多数国家的法律都对发起人的最低人数作出明确规定,只有极少数国家的法律都对发起人人数不作规定。关于发起人的资格,从各国和地区的公司法对此规定看,大体可分为两类:一类是对发起人资格不作限制性规定,任何法人和自然人都可成为发起人;一类是对发起人资格作出限制性规定,主要有以下几种:
1、对发起人能力和身份的限制规定。
2、对发起人国籍的限制规定。
3、对发起人住所的限制规定。
其二,所谓物的要件,是指法律对设立公司资本数额的规定。股份有限公司的资本是公司从事经营活动的物质基础。为保障公司的正常运营,保护公司债权人利益和交易安全,各国公司法都对设立股份有限公司最低注册资本额作出了明确规定。
其三,所谓行为要件是指法律对公司章程的制定及记载事项的规定。公司章程是规定公司的组织及运营基本规则的文件。各国公司法大都规定,股份有限公司的章程,由发起人采用书面形式,共同制定,并载明法律规定必须记载的事项,即绝对记载事项。
公司设立的原则
一是许可设立原则。这是指公司的设立必须具备法定条件,并经国家主管机关批准,才可设立。我国公司法对股份有限公司的设立,就采取许可设立原则;
二是准则设立原则。这是指公司设立的必备条件由法律作出规定,凡具备法定条件的,就可设立。西方各国公司法对公司的设立,普遍采取准则设立原则。
公司设立的方式
一种是发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份,不向发起人之外的任何人募集而设立公司;另一种是募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开募集而设立公司。设立公司究竟采取哪种方式,一般是由发起人自行抉择。
公司的设立程序
公司的设立程序也是公司设立必须遵循的法定步骤。股份有限公司的设立程序,因公司所采取的设立方式不同而有所区别。简略地说,采取发起方式设立公司的程序是:制订公司章程;发起人认购股份;全体发起人选举董事和监事,建立公司机关;设立登记并公告。
采取募集方式设立公司的程序为:制订公司章程;发起人自认股份;向社会公开募集股份;召开创立大会,选举董事和监事,建立公司机关;设立登记并公告。需要说明的是,采取许可设立原则的国家,其股份有限公司设立程序还应包括经国家主管机关批准。
二、设立中的公司的当事人
自制定公司章程起,至公司设立登记完成前,尚未取得法人资格的公司,称为设立中的公司,而设立中公司的当事人主要有发起人、认股人、董事和监事等。
第一,发起人。发起人是按照公司法规定制订公司章程,认购其应认购的股份,承担公司筹办事务,并对公司设立承担责任的人。发起人是公司设立过程中最重要的当事人。
第二,认股人。认股人是以募集方式设立公司过程中,认购公司股份的人。他同样是公司设立过程中重要的当事人。认股人有权出席创立大会,选举公司的董事和监事,并对公司是否设立行使决定权。
第三,董事和监事。按照法律规定,以发起方式设立公司的,在发起人交付全部出资后,选举董事和监事;以募集方式设立公司的,由创立大会选举董事和监事。这表明,在公司设立阶段董事和监事就已经产生,并就公司设立履行着相应的职责。因此,董事和监事也是公司设立过程中的重要当事人。
三、公司设立失败的表现形式
公司设立失败,即公司设立没能成功,这主要是公司设立过程中,没有依法运作而导致的必然结果。公司设立失败包括公司设立不能和公司设立无效两种形式。所谓公司设立不能是指在公司设立过程中,由于某种原因,导致公司不能成立;所谓公司设立无效是指,已经登记注册,即已经成立的公司,因公司设立行为违反法律规定,而导致公司成立无效。
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