周女士育有一女，已经6岁了。2009年年初，周女士再次怀孕，并且在家保胎休息。公司几次上门向周女士做工作，告诉周女士她的行为违反了计划生育规定，希望她能放弃生育，周女士执意不肯。公司几次沟通未果后，向周女士发出了解除劳动合同通知书。周女士于2009年10月在香港特别行政区医院产下一子。同年底，周女士与公司进行交涉，要求公司恢复劳动关系，并且还应补发从怀孕至生产之间这期间的工资(可以以病假工资计发)。公司认为周女士违反了计划生育规定，且在多次劝阻下依然我行我素，可以解除劳动合同。

女职工违法生育二胎，用人单位能否解除劳动合同?从表面上看，职工本身有违法行为，如果用人单位不能据此解除劳动合同，则对违法行为是一种漠视，甚至是一种变相的鼓励行为。

然而纵观整部《劳动合同法》，虽然第三十九条规定了劳动者过失，用人单位可以解除劳动合同的情形，但是劳动者只有被依法追究刑事责任的，用人单位才可以解除劳动合同。

计划生育属于国家的一种政策，职工违反计划生育法规，是一种行政违法行为，应承担行政上的法律责任，而人口与计划生育法也未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者解除劳动合同。相反，劳动权则是作为一项基本人权被写入宪法的。因此，从法理上来说，违反计划生育，可以施行行政处罚，但不能从劳动权上进行限制，因为劳动权是公民生存的基础，如果对公民劳动权进行限制，则侵犯了公民的基本的权利。故而，非法生育二胎属于一种行政违法行为，并不属于《劳动合同法》调整范围，它与员工与单位之间的劳动关系属

于两种法律关系，二者不能混同。

但是，法律是鼓励社会对违法行为进行抵抗的，企业也是社会的企业，具有不可推卸的社会责任，理所当然也应当对违法行为进行抵抗。因此，企业抵制违反计划生育的行为，在符合法律精神和相关规定的前提下一般也是允许的，而不是一概认定无效。如用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定了违反计划生育规定的可以解除劳动合同的，或者用人单位依法制定的规章制度中明确说明了禁止非法生育二胎的，司法实践中一般都会倾向于支持企业的做法。

其次，在该案例中周女士在香港生育二胎是否违反人口与计划生育法?为了让孩子能有香港户口而去香港生产的准妈妈们不在少数，其中不乏为了逃避内地违反计划生育处罚而到香港生产的女性。那么判定在香港生育二胎是否违反了我国人口与计划生育法则是对这些女性进行处罚，企业与其解除劳动合同的关键。我国人口与计划生育法第十七条规定：公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。第四十一条第一款规定：不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。虽然夫妻生育子女未在内地落户，但由于其子女一般随父母在内地生活，并在许多方面享受了与内地户籍子女同等待遇，其生育行为应当纳入计划生育管理。2007年，国家人口计生委《对湖南省人口计生委的批复》中指出：双方均为我国内地居民，在香港生育第二个子女，不符合国家有关人口和计划生育法律、法规的规定，属违法生育，应按照有关规定和当地人口与计划生育条例的规定处理。如其子女不在内地办理入户手续，不回内地定居，可暂不征收社会抚养费。从上述规定可以看出，香港生育二胎也是违法的。(何永强)