【案情简要】

赵某某驾驶摩托车载着同伙王某持刀追砍同样是骑着摩托车的刘某，刘某为躲避追杀，驾车超速行驶以求逃离，赵某某等人则紧追不舍。途中，刘某不慎撞到行人某甲，致其死亡。交警部门认定刘某负事故的主要责任。案件经法院审理认为，刘某构成交通肇事罪，鉴于刘某已赔偿并取得被害人家属谅解，遂判处其有期徒刑一年缓刑两年。

【相关知识】

1、什么是紧急避险？

根据我国刑法第二十一条第一款规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

关于紧急避险的构成条件，客观上要求①存在正在发生的危及人身法益或财产法益之现实的危险;②避险行为是不得已而为之，即当时没有可能采用其他办法以避免该危险;③该避险行为没有超过必要限度以致造成不应有的损害;④该险情不是避险人先前不适法之行为所引起;主观上，要求行为人有避险意识。

关于紧急避险的本质，有不同学说见解。有主张违法阻却事由一元论者，有主张责任阻却事由一元论者，有主张原则阻却违法两元论者，亦有主张原则阻却责任两元论者。张明楷老师在其《刑法学》(第四版)中，认其为违法阻却事由。笔者赞同上述原则阻却违法两元论之说，理由是，违法阻却事由一元论，没有考虑到生命对生命之情形下，牺牲彼生命以保全此生命，依通常人观点来看显缺其正当性，不能谓之为合法，且生命没有高低贵贱之分。生命之间没有权衡。因此，笔者认为在牺牲彼生命保全此生命之情形，阻却的只能是责任，而不是违法性。以违法阻却一元论之观点，被避险人将有义务忍受避险人之剥夺其生命之行为，却不能对之防卫或再避险，此实难为一般人所接受。

关于紧急避险的必要限度，通常采法益衡量说。在这一衡量过程中，首先判断的是，被保全的法益与受侵害的法益性质是否同质，即是否属于同一性质，如生命对生命，财产对财产;其次，在同质性下再继续判断其量的差异，如是否价值较大的财产对价值小的财产。具体的，则以法益价值位阶、量的多寡为衡量之基准，如生命法益在位阶上高于财产性法益。在同属财产性法益之内，国家利益、社会利益与个人利益应当处于平等之地位，只有多寡之分，而无高低贵贱之别。

必要限度的控制，应以避免造成不应有的损害为原则，即造成较小损失即可避险的，则应严格将此避险行为限制在此范围内，不必要地扩张损害，即为超过必要限度，会有被评价为避险过当之虞。

对避险过当处理，笔者认为应注意区分故意与过失而有所不同。紧急避险过程中，故意伤及无辜人等或财产权益的，处罚应重于过失。比如，某人子女被歹徒绑架，歹徒令其抢劫银行，否则就撕票。某人在一歹徒持枪威逼中而去抢劫某银行，遇到银行职员反抗而开枪打死了该职员。某人在避险时枪杀银行职员的行为就是故意为之，其他再论。而如本案，刘某则显然是过失造成行人死亡，两者的处理上当然应有不同。

2、案例中的刘某是否构成紧急避险？

对文中案例的刘某，其在躲避追杀过程中造成交通事故，致一人死亡之后果之情形，是否存在紧急避险上的检视顺序应是：

①赵某某等人的追杀行为对刘某而言是现实存在的危及其生命的紧迫的危险;

②刘某当时除了驾车快速脱离被追杀的险境之外，别无他法，也来不及求助他人或报警，即使报警，警察赶到制止也需要一段时间，因此这是依当时情景，刘某唯一能选择的逃生的办法;由于赵某某仍紧追不放，逃跑的线路也无法从容选择;

③造成行人死亡是否超过必要限度？这是最令人头痛的难题。

一方面，依照期待可能性理论，当时的急迫情形，难以期待刘某能够遵守交通规则、对行人尽到注意义务，即刘某不具有期待可能性而应予免责。另一方面，每个人的生命都是平等的，依国人所持道德观，牺牲他人生命保全自己必会遭致道德上的非难。加之死者为大之一贯理念，人们会普遍倾向于同情被害人，更毋庸说本案之无辜的被害人了。以此，本案就不仅涉及生命法益之冲突，兼涉法律与道德之冲突。

但法律的归法律，道德的归道德，依照我国刑法第二十一条，以及上述原则违法两元论之学说见解，笔者认为本案对刘某作免刑责处理则较为妥适。民事上，使受益人刘某负担相应的补偿或赔偿责任，则无不可。

退一步，刘某的行为亦可认定为避险过当。依照刑法第二十一条第二款，对刘某也应当减轻或免除处罚。依刘某交通肇事之后果，法定量刑也仅为三年以下有期徒刑、拘役，减轻处罚的话，则应选择拘役刑处之，而非仍处以有期徒刑。综合考虑案件所有情节后，适用免除处罚亦无不可。

值得商榷的是，刑法第二十一条第二款规定的减轻或免除处罚，能否适用于交警部门出具的事故认定书中的责任划分？即法院能否在先予审查事故责任认定时，即以同时存在一紧急避险来评价肇事者之行为？依照对交通肇事罪的处罚条件，造成一人死亡后果，但负事故同等责任或次责或无责者，不构成此罪。如果可以在审查事故认定书阶段即加以紧急避险之审视，在交警部门认定的主要责任之基础上，哪怕只是减轻责任，也将得出肇事者仅负事故同等责任之结论，继而肇事者也无须承担刑责，仅涉民事责任。

对此，笔者以为也是可以的。理由是，交警部门处理事故时本来就应考虑到这一紧急避险之因素而未考虑;刘某之行为本来是一个整体，应予一次性评价，而先行政后司法则是给予了两次评价;先予事故认定适用紧急避险规定与司法认定时再适用，得出的结论是一致的。

(原标题：以案释法之刑法中的紧急避险)