一、假冒注册商标未销售的怎么认定数额

2004年12月22日起施行的两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称两高解释）第十二条第一款规定：本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

该两高解释和后出的两高一部意见均未明确非法经营数额和货值金额的关系。从字面含义理解，货值金额指货物价值额度，即有关产品的价值。而非法经营数额，根据两高解释，亦是指产品的价值，不过强调的是该产品的侵权属性。由此，依逻辑学概念内涵、外延的原理我们可知：概念非法经营数额的外延小于货值金额的外延，因此对非法经营数额的司法认定当然适用于对货值金额的认定。

进而，对于本罪名中货值金额的认定，就演变为对非法经营数额的认定。具体的认定方法已由两高解释明确：

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

上述计算方法包括三个层次：

第一层次是本罪既遂的情形。

第二层次，规定的是处于准备销售阶段（含制造、储存、运输）的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。标价很好理解，当然实践中标价的情况也不简单：标价可能比被侵权产品价格便宜，目的可能是为了显示卖家的实在；也可能大幅比被侵权产品昂贵，目的也许是为了给买家预留砍价空间；也可能接近于正品价格，目的是为了以假乱真。已经查清的侵权产品的实际销售平均价格也较为容易理解，但是在司法实践中，涉案卖家往往并没有正规的组织形式，也没有正规的往来凭证和账簿记载，实际销售的平均价格无法查清的情形比比皆是。当然，随着网络销售侵权产品的案件与日俱增，有关交易记录相对容易调取，可以查清的情形也不在少数。

在此层次中，如果列举的两种情形同时存在，非法经营数额应该如何认定？

笔者认为，本罪属我国刑法第三章《破坏社会主义市场经济秩序罪》规定的罪名，从该罪名所保护的法益社会主义市场经济秩序来看，侵权产品实际销售的价值才是对于该法益损害程度最为客观的评价指标，而标价因为与实际销售的价值相差较大，不足以精确反映实施本罪所导致的社会损害程度，因此，在两种情形并存的情况下，应当适用已经查清的侵权产品的实际销售平均价格的标准。

第三层次，规定的是上述方法均无法适用的保底方法，国家发改委认证中心印发的2014年3月1日起施行的《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》第八条亦作出了相同规定。何谓市场中间价？笔者遍寻有关文献未找到官方权威定义。中间价本为金融学概念，是由法定机构通过规定方法对相关对象的价值进行定义的结果。司法实践中，市场中间价由物价部门价格认证中心出具鉴定意见来判定。

虽然具体的价格鉴定方法由物价部门适用，但由上述原理我们可知，决定该中间价的主要因素是被侵权商品的价格，即通常所谓的正品价格。无疑在大多数情况下，这种价格是远大于侵权产品的实际销售价格的，因此，从罪责相当的角度来看，以此价格定罪量刑，多少将偏离其实际社会危害结果，罪刑并不相当，因此是别无良策之法，应作为最后选项。

二、如何界定假冒注册商标犯罪案件中的尚未销售商品

假冒注册商标商品货值金额的认定标准，分别商品未销售和已销售来处理。已销售，货值5万元以上，要追究刑事责任；未销售的，货值15万以上的，要追究刑事责任；如已销售不足5万元，但与未销售的合计达到15万元的，也要追究刑事责任。

《最高法院关于办理侵犯知识产权刑事案件的若干意见》

八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

三、销售假冒注册商标的商品罪量刑规定

1、自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依上述规定处罚。

如果与假冒注册商标的犯罪分子事先通牒，事后对假冒注册商标的商品代为销售的，也应以假冒注册商标罪论处。并且构成假冒注册商标罪的共犯。