一、基本案情

2008年1月，张某应聘到某私营企业工作，任该公司仓库仓管员，负责该公司某原料的保管工作。2009年1月10日至15日，张某利用看管仓库的工作便利，伙同李某将仓库内64卷MW150型PE膜用车拖出，后经李某联系销赃。经物价局价格认证中心鉴定，涉案物品价值人民币59876余元。

二、分歧意见

本案中，就张某和李某的行为构成何罪存在不同的意见：

第一种意见认为，张某和李某的行为构成职务侵占罪，系共犯。其理由如下：依据《刑法》二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财产非法占有，数额较大的行为。本案中，张某作为该公司的仓库仓管员，利用保管公司财物的职务便利，采取秘密窃取的手段，将公司财物占为己有，数额较大，其行为完全符合职务侵占罪的主客观构成要件，构成职务侵占罪。依据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》第二条之规定，李某明知张某系公司仓库保管员，利用职务之便侵占公司财物，仍与张某相勾结，利用张某的职务便利，共同将该公司财物占为己有，系职务侵占罪的共犯。综上所述，张某、李某应当以职务侵占罪的共犯追究刑事责任。

第二种意见认为，张某和李某的行为构成盗窃罪，系共犯。其理由是：依据《刑法》二百六十四条的规定，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。职务侵占罪与盗窃罪的主体不同，职务侵占罪是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的职工，相比而言，盗窃罪是一般主体，即年满16周岁都可成为犯罪主体。本案中，本案中的张某系仓库的保管员，其职责是保管仓库的原料，不是职务侵占罪的主体。期间，张某以非法占有为目的，伙同李某秘密窃取价值人民币5万余元的PE膜，其行为完全符合盗窃罪的主客观构成要件，对张某和李某应当与以盗窃罪的共犯追究刑事责任。

第三种意见认为，张某的行为构成职务侵占罪，李某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得。张某以非法占有为目的，利用仓管员保管公司财物的职务便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，构成职务侵占罪。根据案件事实，张某与李某虽然客观上有共同将PE膜拖出出卖的行为，但主观上双方无事前的预谋，无共同的犯罪故意，很难认定为共同犯罪。根据《刑法》第312条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。一方面，从主观看，李某帮助张某犯罪所得赃物这一事实，显然有明知；另一方面，在客观上，李某已经实施了销售赃物的行为，故依法应认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。李某的行为应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，具体理由如下：

（一）张某和李某的行为不构成职务侵占罪。

区分职务侵占罪和盗窃罪的关键点在于是否利用职务上的便利。认定是否利用职务之便，职务是基础，职务的设置与赋予应当是经过一定的组织形式或者是单位进行正式任命、聘任、委派等，或因某个事项的一次性委托，而非单位中某个工作人员的个人委托。是否具有保管公司财物的职责得通过具体的形式来证明，一般在公司中，需要通过公司章程、工作规定等书面的文件或者通过明确的授权来固定。从本案的事实来看，该公司对仓库保管员虽然有管理制度，但责权规定不明确，张某是仓库的仓管员，虽其有保护公司财物安全的职责，但公司没有赋予其有主管、经管或经手本单位财物的权力，其利用工作上便利窃得仓库公司财物的行为，不属于利用职务上便利。因此，张某与李某合谋窃取公司仓库的财物的行为，不应以职务侵占罪论处。

（二）张某和李某的行为构成盗窃罪。