专利权是属于民事法律主体通过其智力成果，经国家授权取得的一种民事上绝对的对世的一种权利，并非不受任何限制。先用权的出现就是对专利权重要的限制之一。作为抗辩专利侵权理由之一的先用权，在我国的司法实践中的应用并不广泛，这对我国鼓励发明创造和维护公众利益明显不利。因此笔者就先用权抗辩的相关理论进行相关探讨，供与同仁们商榷。

一、先用权的性质及概念

依据我国专利法的规定，我国的专利制度是实行先申请的原则，即对作出同样发明创造的民事主体，专利权授予第一个向国家专利局提出申请的。但在司法实践中基于市场经济竞争等原因，最先提出专利申请的，并不一定是该专利的发明创造人，也不一定是最先实施该发明创造的。因此，我国在专利立法时从公平和公众利益优先的角度出发，规定了在专利申请日前使用或已经作好使用准备，并仅在原有范围内使用的，不构成专利侵权。由此可以说明，先用权的存在是与专利权紧密联系的，所以先用权是专利先使用人合法获得的技术的一项民事权利，不能仅仅理解为一种抗辩权。这项权利只有在专利诉讼中才体现为用以对抗专利权人的专利侵权控诉的一种抗辩权，其是由法律所赋予的，不能单独存在，而且能够与专利权进行对抗。

所谓的先用权是对专利先申请制度的一种必要补救性措施，是指在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的权利。我国《专利法》第六十二条第三款对此作了明确性规定。

二、先用权的取得

依据《专利法》第六十二条第三款：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成侵权规定。先用权的取得与其他民事权利不同，其具体表现为：

第一，只有制造者才能享有，根据《专利法》第六十二条的规定，是制造相同的产品或已作好制造的必要准备的内容体现，先用权只能由产品的制造者才能取得，而其他民事主体具有取得先用权的资格；

第二，先用权的确认与其他民事权利不同。先用权是针对专利侵权而言，如专利权人不提起专利侵权诉讼或申请专利行政管理机关调解的程序，那么先用权则是没有实质性意义的；

第三，先用权取得的时间依法应当为基于专利申请日前的法定条件在取得专利权之后，而非专利申请日之前；

三、先用权的限制

由于先用权的性质及特性决定了先用权在实施中应当依法有所限制，其表现为：

第一，在时间上的限制。依据我国《专利法》的规定及相应的司法实践，先用权取得的第一要件在申请日前，先用权人的在先实施行为或者必要准备工作必须在专利申请日前存在，并且一直持续到申请日。这体现了专利权用于经营中的经营持续性的特点。如先用权人在实施专利项目过程中出现中断，会直接产生中断后的行为构成专利侵权；

第二，先用权在地域上的限制是先用权与专利权之间的关系所决定的，先用权脱离专利权，那么其也失去了民事权利载体，而变得没有意义。因此，先用权的地域范围应以专利权的地域范围等同；

第三，使用人的限制。根据民事权利性质，专利权是属于绝对权、对世权。如果对先用权的使用人不加以限制，会导致先用权的滥用，这样造成专利权的存在与否失去了客观性。因此，先用权应当只能与先用权人的企业一并转让或继承，脱离了该企业将先用权单独转让或继承是不允许的，这一点虽然在法律法规上没有体现，却是在国际上普遍采用的做法。

四、先用权抗辩的实际操作

在司法实践中，先用权的抗辩理由是否成立，首先应当判断专利权的保护范围，依据我国《专利法》第五十六条第一款的规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中的解释为专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。因此依据上述法律及司法解释的规定将先用权实施的项目与专利产品或方法进行对比，如果没有落入专利保护范围，先用权实施的项目就不存在侵权的问题，相反如落入专利保护范围，那么就有可能存在侵权的问题；

其次，先用权在专利侵权案件中的举证责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，民事案件诉讼当事人对自己向法院提出的主张有举证证明的义务，因此作为专利侵权诉讼中被控侵权人主张先用权时，应当向人民法院承担证明其权利符合《专利法》第六十二条之规定，举证证明在专利申请日前已经制造出相同的产品或者已经作好制造的必要准备，从而不构成专利侵权。如在人民法院规定的期限内不能提供证据证明上述理由，其将承担败诉的后果即承担专利侵权的法律责任。

五、必要准备的界定

由于先用权的产生是对专利权的一种限制，而《专利法》中对先用权中的必要准备规定较为原则化，因此就必要准备的界定问题上在司法界中存在着很大争议。笔者个人观点，在专利侵权案件中作为被控侵权人在提出先用权抗辩理由时，就必要准备应当举证证明以下几问题：

1、应当证明被控侵权人已经实施了必要准备的行为；

2、必要准备行为与专利技术的实施存在着因果关系；

3、在专利申请日前已经进行或开始实施与专利技术相关的实际准备工作；

4、被控侵权人实施准备行为应是技术性准备工作，并且所取得的样品或通过生产方法而取得的效果与专利产品或专利方法基本相同。

六、就原有范围的界定，同样在司法界存在着争论。专利制度中的先用权的设立是为了更好地鼓励发明创造，但如果不对先用权中的原有范围合理界定必然会出现权利失衡的现象，因此笔者认为，按照市场经济运行规律，新产品的市场运作往往都是根据市场供求关系，来决定由小规模生产到大规模生产的过程。因此对这种范围的界定应当以专利申请日为基准，结合被控侵权企业当期投入的生产设备和生产人员，将其生产能力进行量化。以量化后的数值来作为原有范围的界定准则。