关键词:破产管理人管理人选任管理人资格管理人回避

内容提要:我国新破产法首次引入了管理人制度，设置管理人制度有它的必要性。管理人是破产程序中最为重要的机构之一，管理人的选任关系到破产程序等各方利益。根据联合国《破产法立法草案指南》和我国新破产法及司法解释关于管理人选任的相关规定，从破产管理人的选任主体、资格、回避、选任时间、更换等方面，分析了我国现阶段破产管理人选任制度理论和实践操作中存在的一些不足，并提出了完善该制度的措施。

我国新破产法引入了目前世界通行的破产管理人制度，并赋予了管理人在整个破产程序中的中心地位。破产程序能否顺利进行，破产程序中债权人的利益能否得到切实保障，各种利益冲突能否得到妥善的解决，都与管理人密切相关，管理人如何选任成为新破产法实施后理论界和实务界难以回避的问题，成为研究的热点。破产管理人选任制度与一国的国情、文化、破产法理论研究有着密切的关系。破产法的立法理念、立法理论、破产管理人的法律地位、破产法的程序结构等方面对破产管理人的选任制度产生影响[1].虽然我国新破产法及最高人民法院的司法解释规定了管理人的选任制度，但仍存在缺陷。本文从破产管理人的选任主体、资格、回避、选任时间、更换等方面，分析了我国现阶段破产管理人选任制度理论和实践操作中存在的一些问题，并提出了完善该制度的措施，以期能对该制度的合理设计尽微薄之力。

一、破产管理人的选任主体

联合国《破产法立法指南草案》中指出，当前各国在破产管理人选任上采取不同的态度。在有些法域，破产管理人由法院选任，在有些法域，由单独的办事机构选择破产管理人，该机构负责所有破产代表的一些管理工作，第三种做法允许债权人推荐和选择破产管理人。法院选任为大多数大陆法系国家所采取的选任方式，如法国、日本等国都采取这种做法。法院选任模式的法理基础在于破产程序是法院主导下的清理债权债务的司法程序，破产具有一般的强制执行性质，国家为保护私权而选任破产管理人，因此突出法院在破产程序中的主导地位。破产管理人并非全体债权人的代理人也不是破产债务人的代理人，所以破产管理人不宜有债权人会议选任[2].将管理人选任有关决策的权利分配给法院有可能产生一系列问题。从司法廉政上看，法官权力大若没有很好的监督机制极易导致腐败。我国新《企业破产法》第22条规定：管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。从该规定可知我国现行的企业破产法采用的是法院主导型的选任模式。

根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称《指定管理人的规定》)，指定管理人的流程是：先由高级人民法院或高级人民法院授权中级人民法院编制管理人名册;编制管理人名册的人民法院应当组成专门的评审委员会，制定管理人评定标准并决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单;审理破产案件的法院从管理人名册中指定管理人。可以看出法院在选任破产管理人时拥有极大的权力。编制管理人名册的机制，是能否公平、公正选任管理人的基础。对候选人来说，能否编入管理人名册在某种程度上意味着其能否取得管理人市场的准入资格。然而法院对管理人的准入设置限制，由法院确认管理人是否具备了一定的能力，这与法院的职能不符。另外管理人名册制定的标准也很模糊，这进一步加大了债权人和利害关系人监督的难度。同时根据破产法的规定，破产案件是由债务人住所地的法院管辖，而债权人可能遍布全国，将上述权力分配给法院，还有可能助长地方保护主义和行政干预。

由于企业破产法在管理人的选任方式上对债权人的作用认识不到位，在管理人的选任中给予法院过多的权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。所以在管理人的选任过程中应该给予债权人更多的话语权。使债权人对管理人的选任能予以有效的监督。从效率角度上讲，将与管理人选任有关的剩余财产控制权配置给债权人，也更为可取。首先，债权人更有动机做出最有优的决策。作为债权的剩余索取者，债权人虽然最终享受破产收益，但是其最终承担破产成本和风险，因而最有动机追求价值最大化。其次，在破产程序中债权人的利益是最容易受到侵害的一方。由于债权人的利益、大小不一，债权人之间目的又各不相同，为了各自的利益无法达到步调一致，这使债权人会议这个临时组织凝聚力分散。

很难达到保障自己利益的目的。破产程序中其他相关利害关系人有相关法律的保障，如劳动者有劳动法等相关社会保障法律来保障。但是债权人的合法权益却没有在企业破产法中得到很好的体现。所以必须有特别的制度来保护债权人的利益。再者，破产法产生之初主要调整的是债务人丧失清偿能力的情况下解决多数债权人公平清偿问题。而后，其在发展过程中又逐步产生免责制度维护债务人的正当利益，通过和解、重整制度预防破产发生，进而维护社会利益等其他社会调整作用[3].但是我国破产实践中产生了种种社会问题，主要是破产企业职工的失业救济和安置救济问题，由谁来承担这笔救济费用。失业救济可以由失业债务人和共益债务后还要优先清偿职工工资、各项保险费用以及所欠税款后才能清偿普通债权人的债权，债权人最终只能从债务人的剩余破产财产中分配很小一部分。

如果破产管理人不能很好地代表破产财产人的利益，破产法实现保障债权人合法利益且公平清偿的宗旨就无法实现。怎样才能使破产管理人更好的维护债权人的利益，只有在选任破产管理人时赋予债权人更大的话语权，同时赋予对破产管理人在行使职权时的监督权。所以一些国家破产管理人的选任的权利赋予了债权人会议。如英国、美国、加拿大等国家。但完全由债权人选任破产管理人也存在很大的问题，容易导致效率的低下以及大债权人侵害中小债权人的利益等。