劳动合同中违约金的设定和支付是个争论比较多的问题。这主要是因为我国《劳动法》没有对违约金作出明确的规定，因而使得我国地方立法有较大空间，在实际生活中和理论上也存在诸多争论。我们将从社会本位的视角来对我国的违约金立法进行分析。

一、地方违约金立法出现了较大的分歧

我国已出台逾期二十部地方劳动合同条例或规定，总的来看，以对违约金的设定范围是否限制来划分，

(一)任意约定违约金：

任意约定违约金是指用人单位、所有劳动者都可以适用违约金。对违约金采取不限制态度的立法又可以分为四种类型：

第一、空白型立法，即在立法中没有对违约金问题进行明确规定，如河北、吉林等地。法无明文规定不违法，可以认为没有限制约定违约金，这样双方当事人可以任意适用违约金;

第二、原则型立法，即在立法中对违约金的设定作了较为原则的规定，只要不违法、不存在显失公平的情况，违约金就可以对双方当事人适用，并没有对违约金具体范围进行限制。如《北京市劳动合同规定》中的相关规定。

第三、法定型立法，即通过立法形式明确认可违约金，对违约金的具体范围也不进行限制，但对违约金的支付方式作了明确具体的规定，这使得违约金对双方当事人可以广泛适用。如以前的江苏规定，无论劳动者还是用人单位违反规定提前解除劳动合同的，对有固定期限的劳动合同，每提前解除一年，应当赔偿用人单位相当本人上年度一个月平均工资的费用，最多不超过十二个月的平均工资;对无固定期限的劳动合同，在本单位每工作一年应当赔偿相当本人上年度一个月平均工资的费用，最多不超过十八个月的平均工资;

第四、加强型立法，即立法不仅允许双方当事人设定违约金，而且对违约金作了比民法更扩大的规定。民法一般认为，在违约金和损害赔偿二者之间只选择其一适用，上面所提到的任意约定违约金的第二、第三种类型，对约定的违约金的数额都进行了上限的限制，没有超过对民法的理解。而加强型立法采取对二者可以兼取的态度，明显超过了民法上的理解。如《山东省劳动合同条例》第三十一条规定：劳动合同双方当事人违反本条例规定和劳动合同约定，擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金;给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

(二)限制约定违约金：

限制约定违约金是指只能对特殊劳动者因用人单位有特殊福利待遇支出等特殊投入而形成特殊义务的情形下使用违约金。

2001年11月15日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过的《上海市劳动合同条例》首次在地方立法中对违约金的设定范围进行了特殊规定和限制，是我国地方劳动合同立法的分水岭。

《条例》规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于两种情况，即违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇如出资购房的劳动者。就是说，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定在上海地区是无效的。条例对违约金实际上作出了普遍禁止、特别许可的规定。

《上海市劳动合同条例》颁布以后，我国地方劳动合同立法分道扬镳。

《上海市劳动合同条例》辐射性的影响了周边地区的劳动合同立法，尤其是长江三角地区，如2003年1月1日起施行的《浙江省劳动合同办法》对违约金适用范围的规定与上海相似;2003年12月1日开始实行的《江苏省劳动合同条例》，也改变态度，将违约金的立法靠拢到上海这边，对违约金的设定范围作了限制。

但有些地区的新劳动合同立法仍坚持任意约定违约金的态度。如于2003年6月1日开始实施的《湖南省劳动合同办法》、2003年9月24日新修改的《福建省劳动合同管理规定》、2004年4月1日开始实施的《辽宁省劳动合同规定》。

也有些地方对违约金的规定出现了新瓶装旧酒的现象，如2004年5月1日开始实施的《安徽省劳动合同条例》。《条例》明确规定，只有三种情形方可对劳动者做出违约金约定：(一)违反劳动合同期限约定的;(二)违反保守商业秘密约定的;(三)法律、法规规定可以对劳动者约定违约金的其他情形的。

粗看，《安徽省劳动合同条例》对违约金的规定与《上海劳动合同条例》几近相同。但实际上，两条例中几个字的差异，导致了两条例违约金规定的天壤之别。《安徽省劳动合同条例》的规定是违反劳动合同期限，而《上海劳动合同条例》的规定是违反服务期。服务期和劳动合同期限是不同的两个概念。服务期是劳动合同当事人在劳动合同或其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限。这里所称的服务不同于一般的提供劳动的行为，而是劳动合同当事人根据约定享有特定权利义务的情况下，劳动者为特定用人单位提供劳动的行为。而劳动合同期限的劳动是对所有员工都适用普遍劳动义务。允许对普遍劳动义务设定违约金，实际上仍是采取任意约定违约金的态度。

最值得关注的是，新近最高院的劳动争议案件司法解释公开征求意见稿以及中华人民共和国劳动合同法(草案)内部讨论稿中，在违约金的设定上都采取了任意约定的态度。由于上述文件一旦正式出台，将全国适用，等于为正面的争论划上句号。因而，从理论上对违约金的性质进行分析就显得十分必要了。

二、违约金分歧实质是个人本位与社会本位之争

一般认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。违约金的补偿性，是指违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。违约金的惩罚性，是指违约金在功能上主要是对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行。

从世界上看，大陆法系国家大都认为违约金是契约的条款或从契约，是担保主债务履行的一种由当事人选择的担保形式，承认违约金具有补偿和惩罚的双重性质。在英美法系，由于损害赔偿是在不履行合同情况下的补救方法，所以与大陆法系国家相比，英美法并不十分重视违约金形式，仅承认违约金的补偿性。

我国合同立法和司法实践历史重视违约金制度。以前学术界的一般看法是认为违约金作为一种违约责任形式，必然要以惩罚性作为其性质。我们认为，违约金就其固有性质来说，主要应体现惩罚性。。从原有的合同立法来看，我国许多单行的合同法规都强调违约金的惩罚性，并且一般采取法定的形式。新《合同法》实施以后，一些学者认为，违约金的补偿性质得到加强。但无论如何，在我国违约金还是具有惩罚性的。对此，王利明先生作了一定的分析。