上诉人（原审原告）胥XX，女。

委托代理人张XX，河南XX律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）长葛市XX医院。

法定代表人左XX，任院长。

委托代理人胥XX，男。

上诉人胥XX因医疗过错损害赔偿纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2010）长民初字第00114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胥XX及其委托代理人张XX，被上诉人长葛市XX医院的委托代理人胥XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2008年5月6日，原告胥XX因腰部疼痛到被告处住院治疗。同年5月9日，由被告处的医生为原告施行“腰椎间盘切除术”。同日由原告的文＊张XX在手术同意书上签字。原告胥XX在被告处住院至同年8月19日计106天后出院，原告应支付治疗费14380．35元。术后原告发现不能行走，便找被告解决。经相关专家会诊后确认原告系＊＊神经粘连出现“激诺热”并发症，恢复期为一年。2008年8月25日，被告（原许昌技术经济学校第二附属医院）作为甲方与原告（由原告的文＊张XX代签）作为乙方签订协议一份，约定：

1、甲方一次性支付乙方一年（2008年8月25日至2009年8月24日）生活费、误工费伍万元整。

2、乙方积极配合甲方治疗，加强肢体功能锻炼，以利早日康复，一年内甲方对乙方进行治疗指导并负责营养神经药物治疗费用。

3、一年后，如乙方身体痊愈，则不再追究甲方的责任，如乙方对治疗恢复不满意，双方应到医疗事故鉴定委员会进行鉴定，根据鉴定结果双方进一步处理。2008年8月24日原告的文＊张XX收到该50000元。后于2009年6月15日至同年8月5日期间共分16次原告的亲属又收到被告支付的医疗费18300元。2010年1月4日原告提出申请对原告的伤残程度和后期治疗费进行鉴定及对被告病历中“张XX”的签名是否其本人所为进行笔迹鉴定。2010年5月4日河南正诚法医临床司法鉴定所作出xx诚司鉴所（2010）文鉴字第xx号文书司法鉴定书，鉴定2008年5月9日的《手术同意书》中“张XX”的签名是其本人所写。2008年5月10日的《麻醉药品、第一类精神药品使用知情同意书》中“张XX”的签名不是其本人所写。

同年7月15日，许昌重信法医临床司法鉴定所作出xx司鉴所（2010）临鉴字第xx号鉴定意见书，认定原告胥XX的双下肢肌力伤残为八级。原告支出检查费1328元、鉴定费2000元。2010年1月4日报告对其医疗行为是否构成医疗事故及医疗行为是否存在过错、医疗行为与原告主张的损害结果是否存在因果关系进行鉴定。2010年5月10日，因原告拒绝进行医疗事故鉴定，本院司法技术科函告终结委托鉴定。2011年3月29日被告因原告不同意进行医疗事故鉴定和其没有完成举证的情况下，要求对原告的上述鉴定结论，均提出重新鉴定申请。同年9月8日河南检苑司法鉴定中心做出xx司鉴中心（2011）临鉴字第1xx号司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残程度（双足部分肌瘫，肌力四级）为八级。同年10月8日本院司法技术科函告因无法确定被鉴定人及无法完全提取被鉴定人的样本，终结笔迹鉴定。

同年12月6日被告提出重新进行医疗事故鉴定（因原告同意进行医疗事故鉴定）。2012年3月6日许昌市医学会因原告对被告提供的病历有异议和缺少术前CT片、X光片及病历需进行质证决定中止鉴定。2012年5月10日本院技术科书面函告中止鉴定。同年8月20日被告再次提出司法鉴定申请，因鉴定需提供上述术前CT片、X光片，但双方主张应由对方提供，但双方推诿，或鉴定不能进行。2014年1月6日，本院技术科因相关鉴定部门无法鉴定，终结鉴定，终结鉴定的原因是患者认为病历不真实且鉴定材料不齐全。2012年度河南省城镇居民可支配收入18194．80元。

原审法院认为，原告胥XX在被告长葛市XX医院治疗后身体遭受损害，该损害后果与被告的治疗行为是否有因果关系及被告的过错程度，被告长葛市XX医院已提出相关鉴定申请，但由于不能归责于任何一方原因导致鉴定机构无法做出鉴定结论，同时考虑原告自身个体差异的因素，对原告胥XX主张的合理损失，本案宜适用公平原则，由被告长葛市XX医院承担原告合理损失的一半。原告损失包括检查费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费等共计148292．76元，由被告长葛市XX医院按50％即74146．38元予以赔偿，加上精神抚慰金酌定12000元共计86146．38元，减去被告已支付的68300元，被告长葛市XX医院还应赔偿17846．38元。对原告胥XX主张的护理费、交通费及其他费用因无证据证明，不予支持。遂依法判决被告长葛市XX医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告胥XX残疾赔偿金、误工费等各项损失17846．38元。案件受理费4795元由原、被告各承担一半。

上诉人胥XX不服一审判决，上诉称，

1、一审判决书认定事实错误。一审认定上诉人在被上诉人处住院106天，却没有支持护理费、住院伙食补助费、营养费；上诉人收到18300元用于支付河南省人民医院住院费用，存在住院事实，但也没有计算护理费、住院伙食补助费、营养费。上诉人自伤情确定之日到第一次定残总共688天，一审计算误工费时仅计算344天错误。一审判决书逻辑混乱。交通费酌定1500元，后又写明交通费无证据证明，不予支持。在被告出示的证据5中，收到条收到78580．35元，而法院确认案件事实部分，又为18300元。

2、一审法院适用法律错误。本案适用公平责任原则错误。被上诉人应承担举证不能的法律后果。

3、被上诉人过错在庭审中已查明，但一审法院没有认定。①被上诉人存在伪造病历的行为，存在过错。河南正诚xx临床司法鉴定所司法鉴定意见，认定日期为08年5月10日的麻醉药品、第一类精神药品使用知情同意书右下方患者（家属）签名处的张XX非张XX本人所写。②被告为一级医院，根据相关法律法规其不具备做手术的资格。③给上诉人做手术的医生非其本院医生，手术医生为非法行医，非法行医存在过错。4、被上诉人拒不出示鉴定所需的鉴定材料，而无法做出鉴定结论的法律后果应当由被上诉人承担，并非双方分担。术前CI片、X片应由医院在病历中保存。请求依法改判或发回重审。

被上诉人长葛市XX医院答辩称，一审判决适当，应维持原判。本案适用公平原则符合法律规定，双方事后签订有协议，协议约定患者需要一年恢复期，医院进行补偿，如达到效果双方互不纠责，医院已支付给上诉人7万多元。术前CI片、X片由患者保存，上诉人拒不提供应承担鉴定不能后果。医院没有修改病历的事实，一审查明管床医生不在，谁代签的不知道。总之，医院治疗已达到预想效果，上诉人上诉理由不能成立。

二审中各方均无新证据向本院出示。

经审理，本院二审查明事实与原审一致。

本院归纳双方争议的焦点在于，原审认定赔偿数额是否正确，适用公平责任原则是否妥当。本院认为，在医疗损害赔偿责任纠纷中，患者主张医疗机构承担赔偿责任的，应承担违法行为、损害后果、因果关系以及主观过错四个方面的举证责任。只有在法律规定的特殊情形下，患者需对违法行为、损害后果、因果关系及存在法定可以推定医疗行为存在过错的特殊情形进行举证，主观过错要件的举证责任才会发生转移，此时医疗机构必须对自己医疗行为无过错进行举证，否则要承担败诉结果。

本案中，原告胥XX在被告长葛市XX医院处接受医疗行为前，即有长期腰部疼痛病史，术后根据原告胥XX申请，经许昌重信法医临床司法鉴定所鉴定构成八级伤残，该鉴定意见书中鉴定材料第三项显示“2008年5月7日腰椎MRI片（MRI片编号：24478）”，后被告长葛市XX医院提出因果关系鉴定申请，因原告胥XX对病历有异议且缺少术前CT片、X光片及病历需要质证致使鉴定无法作出。本院认为，原告胥XX应承担因果关系的举证责任，对于被告启动的因果关系鉴定程序，原告胥XX虽对医院提供病历有异议，但不能说明理由，也不能提出相反证据予以证明，且根据医学常识和本案其他证据，其应提供鉴材而拒不提供，应承担举证不能法律后果。故原告胥XX主张被告长葛市XX医院承担医疗损害赔偿责任证据不足，不予支持。

原审法院结合本案实际，确定适用公平责任原则，由被告长葛市XX医院对原告胥XX所受到的实际损害予以适当补偿并无不当，但依据过错比例计算赔偿数额于法无据，应予纠正。考虑到双方曾达成和解协议，且该协议已基本履行完毕的事实，以及坚持在医疗行业树立为患者尽到最大的谨慎和善良注意义务，兼顾在允许的医疗风险内推动医疗事业的健康发展，构建和谐医患关系的理念，本院酌定被告再行支付原告2万元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

变更河南省xx人民法院（2010）长民初字第xxx号民事判决主文为“被告长葛市XX医院应于本判决生效之日起十日内支付原告胥XX补偿款2万元”。

一审案件受理费4795元，二审案件受理费4795元，由原告胥XX负担6590元，由被告长葛市XX医院负担3000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长李X

审判员尤X

代理审判员肖X

二〇一四年十二月三十一日

书记员杨X

《中华人民共和国民事诉讼法》（2021修正）：第三编　执行程序 第二十一章　执行措施 第二百五十三条　被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。