2005年3月，王某等3人与某旅行社签订了去香港、澳门七日游的旅游合同，并按合同交纳了旅行费用。到达香港后，旅行社导游按照旅游线路带领王某等来到某购物中心参观。王某等3人初来香港，看到那么多琳琅满目的商品，勾起了他们的购买欲。但他们不知货物的质量和价格，在进行一番讨价还价后，他们每人购买了一个MP3、一个照相机和一只手表，共用去港元两万四千多元。旅行回来后，他们相继发现手表的时钟每天相差近十分钟，照相机不能拍出相片，而MP3也老出故障。他们便送有关部门鉴定，结论是上述物品均属伪劣产品。王某他们一气之下遂将该旅行社告上法庭。经查，导游明知购物中心的商品多为赝品，但未作说明。

【分歧意见】

此案在审理过程中存在两种意见分歧：一种观点认为，王某等旅游者都是完全民事行为能力人，都具有一定的识别能力，因自己错误的判断实施了错误的民事行为，购物上当，对自己的判断过失应自担责任，旅行社没有过错，也不存在违反合同规定，不能要求旅行社赔偿购物损失。第二种观点认为，导游明知购物中心的商品可能是假货而不尽告知义务，属于服务不力，可视为未尽导游职责，主观上存在过错，应对其过错承担相应的民事责任。

最后，该案进行了调解，旅行社返还王某等3人的旅行费作为补偿而结案。

【法理评析】

纠纷虽以调解结束，但该案引发的一个法律问题则不能不引起重视，即旅行社对旅游者的行为是否有说明和警示义务?

从民法角度分析，旅行合同是一服务合同，即旅行社根据合同约定的旅行目的地、旅行的线路和旅游的景点等为旅游者提供导游服务的一种合同，旅游者是接受服务的消费者。我国消费者权益保护法第七条规定：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。对经营者则在第十八条规定：对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和警示。由此可知，在旅游服务中，旅行社除给旅游者提供旅游和因旅游必需的衣食住行的服务外，还应该为旅游者在旅游中提供人身和财产的安全保障。而这种人身和财产的安全保障，则不仅要求旅行社自己不能有实施损害旅游者的人身和财产安全的行为，还应包括有阻止他人实施侵害旅游者人身或财产安全的责任。当旅游者在一个景点或场所可能实施对己不利的行为时，就应有予以警示的义务。这种义务是主义务中的附属义务，且这个附属义务与主义务密不可分，只有在完全履行了附属义务后，才可认为主义务没有瑕疵。正如顾客在餐馆用膳，餐馆有对顾客停放在其停车场的车辆有负责看管的从义务一样。因该案旅行社没有完全履行义务，存在违约，就应承担相应的违约责任。也只有这样，才有可能更好保护旅游者的人身和财产安全。

从行政法角度分析，我国《旅行社管理条例》第二十条规定：旅行社应当维护旅游者的合法权益。第二十一条又规定：旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险，并保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求;对可能危及旅游者人身、财物安全的事宜，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。在该案中，导游明知购物中心可能存在假货，而不向旅游者作出真实的说明和明确的警示，存在消极不作为行为，可视为没有履行保护职责，此行为违反了国家行政法规的强制性规定。

虽然旅游者没有认真鉴别货物的真伪，上当受骗，造成了财产损失，自己本身存在一定的过错。但这种损失是在旅游者缺乏识别能力下造成的，如果旅行社作出了说明和警示，那么就有可能避免损失的发生，因此，旅游者的损失与旅行社未尽警示义务存在一定的因果关系，他们要求旅行社赔偿损失是合理和正当的。