构成犯罪未遂中的犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。而行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。犯罪分子意志以外的原因，应当具备质和量两个方面的特征：

（1）从质上说，只有那些违背犯罪分子本意的原因才能成为犯罪分子意志以外的原因。

（2）从量上说，那些违背犯罪分子本意的原因必须达到足以阻碍犯罪分子继续实行犯罪的程度。因此，有些犯罪分子遇到一些轻微的阻碍因素，例如在抢劫罪中遇到熟人，在强奸罪中由于被害人请求等，犯罪分子就中止了犯罪，应该认定为犯罪中止，而不是未遂。

犯罪分子意志以外的原因包括：

犯罪分子自身方面的原因，如能力不足、主观认识错误；

犯罪分子自身以外的原因，如被害人的反抗；第三者的出现；自然力的破坏；物质阻碍，如撬不开门；时间、地点的不利影响等。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。首先，犯罪未遂应当负刑事责任。其次，由于刑法规定的是“可以”从轻或者减轻处罚，因此要确定对于犯罪未遂是否从轻或者减轻处罚。第三，在确定可以从轻或者减轻处罚的情况下，要进一步确定是从轻处罚还是减轻处罚。

思路之一：相对意志自由理论

这是我国刑法学者对古典学派意志自由论的扬弃。（注：参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，p230．）我国著名刑法学家陈兴良教授认为，从马克思主义唯物论出发，从本体论上来说，应主张唯物决定论，否认人的意志自由。换言之，从本质上来说，人的意志自由是被存在所决定的，只能在此意义上我们可以说人没有意志自由可言，这是马克思主义唯物论的一个必然的结论。正如马克思所说的：物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。（注：《马克思恩格斯选集》，第二卷，p82．）根据马克思主义的观点，唯物决定论主要表现在自然、社会、历史对人的决定性上，当然，存在决定意志中的决定，并不意味着一方否定另一方，而只能是一种制约。所以，陈兴良教授认为应当主张辩证决定论而反对机械决定论，即辩证地认识自由与必然的关系，承认相对的意志自由，正如恩格斯指出的：自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。这无论对外部自然界的规律，或对支配人本身的肉体存在的规律来说，都是一样的。这两类规律，我们最多只能在观念中而不能在现实中把它们互相分开。因此，意志自由只是借助于对事物的认识作出决定的那种能力。因此，人对一定的问题的判断愈是自由，这个判断的内容所具有的必然性也就愈大；而犹豫不决是以不知为基础的，它看来好象是在许多不同的和相互矛盾的可能的决定中任意进行选择，但恰好由此证明它的不自由，证明它被正好应该由它支配的对象所支配。因此，自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界，因此它必然是历史发展的产物。（注：《马克思恩格斯全集》，第三卷，p153—154．）陈兴良教授认为，在对待必然性的态度上，那种把必然性绝对化的观点是违反科学的，只有在必然与偶然相统一的基础上，才能正确地界定必然性。总而言之，在存在论的意义上，自由是与必然相联系的，它受必然的支配，这是一种决定论，但这种决定论又不是机械的决定论，机械决定论实际上否定了人的自由。从辩证决定论的角度出发，人在认识必然的基础上可以驾驭必然，在必然所允许的范围内，具有一定的自由度。从价值论的角度上看来，人的自由意味着一种选择，它是与强制相对应的。因此，选择是自由的核心。（注：参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，p273．）这就是相对意志自由的理论。可以说，理论界之所以要论证相对意志自由的问题，主要目的是为了为道义责任寻找理论依据，因为在这些学者看来，道义责任是建立在意志自由的基础之上的，没有意志自由也就没有道义责任。

国内理论界有许多学者支持这种观点，其基本的论证要点如下：（注：叶传星：《法律责任的哲学根据》，载《法制与社会发展》1998年第6期，p5—6．）1．意志的决定受各种外在因素与内在因素的影响，主体的选择始终是一系列条件综合作用的结果，在此特定的意义上某一意志决定是必然的，其实际涵义是每一种选择都是有原因的，在结果的出现总是有原因的这一点上存在必然性。虽然意志选择存在着原因和条件，但这一点不足以说明意志的被决定性，因为在许多情况下，在同一类原因或条件下，不同的人会有不同的意志选择，正是在这一过程中展现了人的意志自由，人的价值观、知识、修养、经历等种种个人因素都会影响人们的意志活动，但选择为善为恶、合法与违法都不是外部强加于意志的，影响的存在也并不意味着精神受强制性因素的左右而必须作出特定的选择。2．意志的受决定性和选择自主性的统一，奠定了行为选择自由及其限制的基础，也就确定了责任的最基本的范围及其程度。－意志的被决定性使得在创立法律规范时不能设定意志行为所不可能达到的行为方式，不能设定过高或过低的行为标准。3．虽然有学者指出意志自由至今仍是一个未被证明的假设，但这个假设是必要的，只有设想意志是自由的或选择其他行为是可能的，才会对正常人的违法行为感到愤怒并加以指责。所以，不能否认意志自由对于法律责任的意义，把意志自由作为行为选择自由的基础是必要的，意志自由应是伦理非难性的基本条件。4．承认人的意志自由，就既肯定了人有自由选择恶、致人损害的可能，也肯定了人有通过法律调整尤其是其中的责任措施弃恶从善、自觉预防并避免损害，自觉遵守法定或约定义务的可能性。人的这种双向选择的自主性，为法律调整提供了广阔的空间，也使人能够且必须为自己的意志选择的外在表现负责。总之，意志自由在责任基础中的地值不应否定，社会的预防、矫正、改造也都必须以意志自由的存在为理论的出发点，否则社会的改造、感化、治疗就是不可能的。

这种相对意志自由的理论，在国外的理论界也同样可以找到。日本学者大家仁认为，犯罪人并不具有古典学派所主张的那种完全的自由意思，在很大程度上，正象近代学派所指出的，犯罪行为是由行为人的遗传性素质和其所处的环境的影响所决定的。但是，又不能说常常是完全被决定的，即很多犯罪人即使在被限定的范围内也具有相应的自由，有对生来的素质、后天的环境进行改良、予以规制的一面。比如说，即使有欠陷素质也有通过努力加于矫正的余地，对于环境在相当范围内也可能予以变更。今日的刑法学一般采取相对意思自由论的立场，认为作为其对象的人即犯罪人，是被决定的同时也是自我决定的，是相对自由的主体。（注：大冢仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1997年版，p2—3．）

能作为这种相对意志自由理论的佐证的，还有新社会防卫论的观点。刑事实证学派以反对古典学派的道义责任为前提，而新社会防卫论却不同，其采取了在反对古典学派的刑罚思想的同时又容纳道义责任论的折衷态度。新社会防卫论者认为个人的行为是自己的人格的表现的一种意识行为，更确切些说是表现人格的自觉行为，此即责任意义之所在。学者们认为这里的意识自觉就意味着意思自由的非决定论，从而排斥实证主义的决定论。但是，实际上恐怕主要在于选择自由，不然的话，新社会防卫论就缺乏强调社会有拯救犯罪者的义务（对犯罪者负责），由于选择自由，自然蕴涵着个人犯罪为社会环境条件所决定的一面，从而就有了作为社会责任（对犯罪者负责）的理论根据的一面。（注：甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版，上册，p126．）

上述诸种解说，都是为了道义责任寻求理论上的根据，但是笔者却不同意这种相对意志自由的理论。针对上述相对意志自由理论，笔者提出如下几点意见：

1．所谓意志自由中的自由，与必然与自由关系中的自由，其内涵不是同一的，在必然与自由的关系中的自由，属思辨理性领域，其涵义在于对必然性的理性认识，正是在此本体意义上，恩格斯才说犹豫不决是以不知为基础的。它看来好象是在许多不同的和相互矛盾的可能的决定中任意进行选择，但恰好由此证明它的不自由，证明它被正好应该由它支配的对象所支配，因此，自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界。（注：《马克思恩格斯全集》，第三卷，p153—154．）只有认识了必然性才能按照必然性来支配它，否则只能看来是在任意的进行选择，这种自由是以必然性的认识为前提的。而所谓意志自由问题是与伦理问题的本质（实践理性）相联系的，其本意是指人在作出道德选择时是自由的，是不受任何因素（因果规律）支配的（注：参见康德《实践理性批判》，商务印书馆1960年版。），正是在这种意志自由的基础上才产生了责任问题，当然，这种意志自由理论是唯心的，它受到了马克思主义理论的批评。唯心主义之所以会产生这种理论结果，是自有其理论渊源的，这源自于理论理性与实践理性的分裂，源于对人心的理解。在近代唯心主义的代表人物康德那里，人心具有理论理性与实践理性两种功能：理论理性作为对现象界（自然界）的认识功能，是受因果律（先验范畴）的支配的，而实践理性作为人心支配人的伦理道德行为的功能，却不受现象界的因果规律的支配，那么，行为规范作为一种绝对命令（它是普遍有效的，因为一切基于感官经验的功利主义的原则不是普遍有效的。），就只能体现为一种意志自由，即意志的自律而不是他律，所以康德说在现象界任何事情都不能用自由概念加以说明，当纯粹理性（思辨理性）试图在原因的系列中上升到无制约者时，它就陷入二律背反之中，所以自由只存在于实践理性领域，人们必须认那样一个意志是完全独立于互相联系着的自然现象法则（即因果法则）之外了，但是这样一种独立性就是最严格意义下的自由（即先验意义下的）自由。所以，一个只能以准则的单纯立法形式作为自己法则的意志，就是一个自由意志。（注：康德：《实践理性批判》，商务印书馆1960年版，p28．）总之，意志自己给自己立法，它是自由的。在康德那里，实践理性与理论理性被割裂开来，意志自由也变成了一种脱离必然性的先验自由。后世哲学家如马克思意识到了这种二元论基础上的割裂，故强调理论理性与实践理性的统一，本体界与现象界的统一，必然与自由的统一，正是在此意义上，理论理性与实践理性都要受到因果律的支配，如此，则我们难以想象在因果律的作用下，意志是自由的或相对自由的。如果还存在着在许多不同的可能的决定中任意进行选择的可能性，那么正如恩格斯所言，它是不自由的，它被应由它支配的对象所支配。在这种意义上的自由，只能是建立在人的理性自觉的基础之上。

2．辩证唯物论认为，存在决定意识，但意识同时具有反作用即能动性，当然这种能动性必须以存在的规律为前提。同样，必然决定自由，自由受必然的支配，但这种决定论不是机械的决定论而是辩证的决定论，人在认识必然的基础上可以驾驭必然，具有能动性，但这种能动性却不是意味着一定的自由度。的确，人具有选择的余地，但人是不能脱离必然进行选择的。并且，人在选择时也不是任意的，自由的，也受历史的、社会的、个人的各种条件制约的。我们同意王牧先生的观点，犯罪学研究的犯罪原因显然不是支配犯罪人实施犯罪行为的犯罪意识，而是犯罪意识形成的原因，即引起犯罪的主观因素是从哪里来。从理论上分析，在犯罪原因论中，至少存在原因与根源这两个层次，而罪犯根源的不当指向从根本上制约着犯罪原因论的研究。目前对犯罪原因的回答概括起来有两种：一种认为引起犯罪的主观因素存在于犯罪人个人身心之中，或本能固有，或先天遗传，或生理异常，或精神疾病等，另一种认为引起犯罪的主观因素来源于社会客观现实，前一种指向个人身心，后一种指向社会生活。王牧先生认为，用生物学观点解释社会现象，是社会科学理论的死胡同，人的意识是在人（生理、心理）与社会的互相作用中形成并最终由社会决定的，只有到社会生活中去寻找犯罪根源才是正确的研究方法和方向。（注：王牧：《学科建设与犯罪学的完善》，载《政法学刊》1997年第4期。）通过王牧先生的精辟论述可见，生产方式的自身矛盾作为犯罪根源是犯罪学理论的逻辑起点，（注：王牧：《犯罪根源是理论逻辑上的一种指向》，载《刑法学杂志》1998年第3期。）它总是通过犯罪的基本原因、直接原因直至犯罪人主观上的一切因素而起作用。所以，脱离一定的社会生产方式、脱离当下的社会历史环境与特定的个人生理、心理成长条件而谈论纯粹的意志自由－抑或相对的选择自由是不恰当的。

3．目前学术界之所以要论证意志相对自由理论，其目的在于为目前的刑事立法辩护－目前我国的刑事立法，从本质上说，其刑罚的性质是报应刑为主导的，量刑的主要标准在于社会危害性，（陈兴良先生认为犯罪的本质应是社会危害性与人身危险性的统一，笔者赞同此种观点。（注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1993年版，p149．）在此基础上进而谈论罪刑均衡。可以说，在罪刑关系上，涉及到社会危害性，就必然牵连到报应刑的问题，而道义责任也就是其逻辑上的要求。正如此种观点在论证时强调的，不能否认意志自由对于法律责任的意义，把意志自由作为行为选择自由的基础是必要的，意志自由应是伦理非理性的基本条件。（注：叶传星：《法律责任的哲学根据》，载《法律与社会发展》1998年第6期。）显而易见，这里力图寻求的是犯罪人的归责根据，由此解释为什么国家可以对一个人加以谴责并剥夺他的财产、自由甚至生命－一个人要为自己的行为负责，如果他出于自愿而选择了某种恶，他就应当为此承担责任，并为此受到责难和惩罚。陈兴良先生也指出，犯罪人的犯罪不是完全被决定的，而是根据本人的意愿选择的，当然这种意愿本身又不能脱离一定的社会物质条件。因此，犯罪人应当对本人的危害社会的行为承担刑事责任。在犯罪故意中，犯罪人具有明确的违法认识，并且决意实施这一行为，因此，犯罪人在实施犯罪这一点上，其意志是自由的。正是这种相对的意志自由，可以说明为什么犯罪人具有期待可能性，因而可以为刑事责任提供理论依据。（注：陈兴良：《论意志自由及其刑法意义》，载《法律科学》1993年第5期。）在此处，应该区分具有明确的违法意识与意志自由并不能等同，一个人可以故意地实施某种犯罪行为，但是产生这种犯罪故意并非是基于意志自由，而是特定的主客观条件作用于人的意志的结果。犯罪人可以选择实施犯罪行为，但这种选择却并非是纯粹自由的。人可以有选择的可能性，比如说，人有对a、b或c进行权衡、比较而选择的可能性，而决定最终选择（如b）的意志却不能说是自由的，而是其特定的自身条件和环境的产物。我们可以说一个人有选择的余地，他就有选择的自由（权利），但是这种选择的自由并不能说明他在对几种可能性进行选择时的意志是绝对自由的（任意选择的）。的确，在必然所允许的范围内人具有一定的自由度，人的自由意味着一种选择，它是与强制相对应的。因此选择是自由的核心。（注：陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，p273．）但是，这种人的自由却不意味着意志自由，因为意志在面临选择的时候，也是受诸多因素影响而非任意的方式决定的。总之，意志自由的本意包含两方面：一是指存在选择的余地，二是指意志是可以自我任意决定的，而相对意志自由理论只强调人有相对的选择余地，而不考虑意志的自我决定因素是否是相对的。笔者意志是不存在任意的自我决定的情况的，它总是受诸多因素的影响，故我们不能说人有选择的余地就有相对的意志自由。

4．在刑法理论领域，意志自由理论源于古典学派，古典学派是在十七、十八世纪的古典自然法思想的基础上发展起来的，而古典自然法思想的前提是基于自然状态下的社会契约，在这里，其前提就是意志自由。但是不论是洛克、卢梭、康德的17、18世纪社会契约思想，19世纪的经验论者（功利主义）如边沁的社会契约论，还是20世纪罗尔斯的新契约论，都表达了这样的意思：将某种价值（正义）当作支配社会基本结构的首要原则，这是一种选择。但是，康德与罗尔斯等人的选择观念又都是错误的：第一，在他们那里，从事选择的是个人，是主体－自我，而不是主体－我们。第二，他们的选择出自于个人的先验理性，脱离了无法脱离的历史处境。（注：姚大志：《自由主义的两个教条》，载《哲学研究》1996年第9期。）可以说，新老自由主义的一个共同的错误，就是在其出发点上强调个人优先于社会（人们只有为了个人利益才从事社会合作），这是一种地道的抽象人性论，这种脱离具体处境的虚构是不存在的，这种非历史性的选择观念可能封闭导向真理的所有道路。

5．如果将意志自由作为归责的根据，那么如何用意志自由来解释犯罪过失呢菲利就曾认为自由意志不能解释为什么在过失的情况下应当负刑事责任。（注：菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版。p12．）哈特也认为，纯属疏忽大意的人的心理状态根本说不上邪恶，并且可以说未表现出任何报应理论可据以责难之处，（注：哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，p26．）所以，意志自由理论表现于刑法理论上有其难以自圆其说之处。

6．意志自由与故意的关系。道义责任论认为，行为者对法的道义性有认识或可能有认识，而竟以自己的决意和自己的努力实现了一定的危害行为，造成了一定的危害结果，对此行为的道义非难，就是道义责任论的本质。所以，认为行为者出于自由意志（故意或过失）作出违法的意思决定，实施了违法行为，理应受到道义的伦理非难。在道义责任论里，自由意思已等同于意志自由了。我们可以说，一个人是意志自由的，所以他必然是故意的；但是反过来，一个人是故意的，但他的意志却并不一定是自由的，一个人可能认识到危害结果发生的必然性或可能性并希望或放任危害结果的发生，但是单单具有这种希望或放任，我们并不能说明行为人就是意志自由的。

在道义责任论看来，由于行为人是意志自由的，从而其作出违法的意思决定并实施了违法行为，理应受到道义上、伦理上的谴责，这一道义谴责是道义责任的本质。道义责任是以意志自由为前提的，而通过上述论述反驳可见，意志自由是不能成立的，那么这是否意味着道义责任的否定，同时也意味着责任的伦理非难性本质的否定呢