1引言

《反垄断法》于2007年8月30日由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过,于2008年8月1日正式施行。《反垄断法》被誉为经济宪法,在第一条中规定了它的主要任务为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展。2009年3月18日,中国商务部正式宣布,依据《反垄断法》禁止可口可乐收购汇源,这是《反垄断法》实施以来的首次否定并购案。这个裁决在国内产生了很大的争议。下面,笔者将通过这次并购事件并且结合美欧国家反垄断法的具体实践,对这一问题作出自己的分析评价。

2产生此次并购案争议的原因分析

2.1相关市场的定义不明确?

诚如博登海默所言概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。当前我国《反垄断法》对相关市场的定义并不明确。《反垄断法》第十二条规定本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。很显然,这个定义存在很大的弊病。一方面它并没有说明基于什么样的关系,商品可以界定为是一个相关市场;另一方面它给执法机关过多的自由裁量权限,不利于具体反垄断具体审查中的市场份额以及市场垄断势力的界定。

让我们对比一下《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》中有关相关市场的定义。第七条规定相关产品市场是指根据产品的性能、用途及其价格,从消费者的角度可以相互交换或者相互替代的所有产品和/或者服务。第八条规定相关地理市场指相关企业供给或者购买产品或者服务的地域,且它们在这个地域内的竞争条件基本是一致的。可见,在《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》中在确定相关市场的定义中都基于合理的可替代性和需求的交叉弹性考虑。这样的相关市场界定就清楚明确很多,也便于在具体的反垄断实践中予以操作。

2.2缺乏相关市场的界定标准?

在此次并购案中相关市场被界定为果汁类饮料,商务部的理由是:此次相关市场界定采用了国际上普遍使用的两种方法即需求替代和供给替代。商务部高度注重经济学分析,对果汁类饮料和碳酸类饮料之间可替代性以及三种不同浓度果汁饮料之间的可替代性进行了深入分析,根据市场调查和搜集的证据,将此案相关市场界定为果汁类饮料市场。暂且不考虑这次并购案中相关市场界定是否正确,但是从这样的解释中,我们可以看出,我国缺乏具体的有关反垄断相关市场界定的标准。这样,一方面会在具体反垄断实践中相关市场的界定缺乏法律依据和说服力;另一方面给了中国的反垄断执法部门过多的自由裁量权,从某种意义上说,中国的反垄断执行机关完全可以根据自己的喜好或者利益采取最有利的相关市场界定标准,获取自己最希望的界定结果。

让我们来对比一下美国反垄断中有关相关市场的界定标准。1982年,美国司法部颁布的合并指导方针是美国反垄断法有关相关市场界定具有里程碑意义的事件。即其在界定相关市场的问题上,引进了SSNIP测定法(SmallbtSignificantandNon-transitoryIncreaseinPrice)。该测定法是假定存在某一垄断性企业,设想该供给者将其所供给的商品的价格提高5%,探讨在这种情况下一年之内是否有需求者以其他商品作为替代品的可能性,如果相当数量的需求者因提价而转向其他商品那么,这些商品包括在相关市场之内。确定了具体的相关市场的界定标准,一方面避免了反垄断执法机关有过多的自由裁量权,从而使得相关市场的界定更具有公正性;另一方面在这种界定标准中运用了数理分析的方法,研究商品价格变化对其他替代商品的影响,用数据说话,使得出的结果更具有客观性和说服力。

2.3缺乏反垄断实践中的具体判定标准?

《反垄断法》第二十七条规定审查经营者集中应当考虑下列因素:(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(2)相关市场的市场集中度;(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响等等其他的因素。可见在具体审查经营者集中问题上,《反垄断法》只是笼统地规定了需要考虑的因素,但是没有一个具体的、可以操作的判定方法。纵观商务部否定这次并购的三点原因,我们可以看出其中很明显的两个弊端:第一,商务部的措辞都是可能。可能的在法律可以认定为可能发生和可能不发生两种结果,它具有很大的主观性,这样的解释,缺乏大家认可的客观依据,使得结果缺乏说服力和认可度。第二,商务部的解释中完全是一种言语上的描述,没有客观的判定标准和判定结果表明此次并购后对我国果汁市场的具体影响,可以说商务部在做出否定并购结论时带有较大的主观臆断性,不管是从结果上,还是得出这个结果的过程这种解释都缺乏说服力和公正性。

美国和欧盟等国家都有其具体反垄断实践中的判定标准。以美国为例,20世纪70年代期间,法院和反托拉斯机构倾向于采用CR4指标(for-firmconcentrationratio)。20世纪80年代以后,更是采用HHI指数(赫芬达尔-赫芬曼指数,Herfindahl-Hirschmanindex)这个包括市场份额、市场竞争者数量的综合指标。

3《反垄断法》的进一步修改意见

(1)明确相关市场的定义。明确相关市场的定义要求在仔细研究相关市场(相关产品市场和相关地理市场)的影响因素,从消费者角度出发或从供给者角度出发选择明确的可测量的影响因素,在《反垄断法》中予以清晰明确的描述。

(2)选择相关市场界定的标准。首先,《反垄断法》必须有明确的界定相关市场的标准;其次,因为各个国家的具体国情并不相同,我们不能完全套用美国和欧盟有关相关市场的界定标准。我们应积极参考它们的界定方法,结合我国企业和行业市场的具体情况,制定明确的可操作性较强的判定标准。

(3)选择具体判定反垄断的实践标准。我国反垄断审查以并购是否导致在特定市场实质性的排除或限制竞争作为实质标准。我们应当在借鉴美国和欧盟国家反垄断实践标准的基础上,结合中国具体的国情,选择适合中国的判定反垄断的实践标准。这个实践标准应当以市场份额和市场集中度为主要的审查指标,并综合考虑其他相关因素进行分析判断,能够对企业并购等进行公正合理的实体分析。

参考文献

[1]尚明.反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践[M].北京:中国商务出版社,2005.

[2]卫新江.欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究[M].北京:北京大学出版社,2005。