被告人：胡某某，男，35岁，福建省古田县人，原系厦门好立工艺美术有限公司仓库管理员，暂住厦门市湖里区禾山镇蔡塘村。1995年3月23日被逮捕。

被告人胡某某在厦门好立工艺美术有限公司（台商独资企业）担任仓库管理员期间，于1993年12月至1994年10月，利用负责保管该公司生产器材的职务之便，多次乘下班离开公司之机，先后盗走该公司的日本产msg-3bcn型工艺修边机2支，台湾产ys-926553型工艺修边机11支，美国产tp-2（3）型工艺修边针160枚，共计价值人民币21900元。1995年3月9日，胡某某携带赃物到福建省泉州市鲤城区，以每支修边机人民币580元、每枚修边针人民币28元的价格，欲将3支修边机和100枚修边针出卖给杨明旭时，被泉州市公安局鲤城分局当场人赃俱获。案发后，胡某某尚能如实交代犯罪事实，公安机关已将赃物全部追回发还失窃单位。

「审判」

厦门市湖里区人民检察院以被告人胡某某犯盗窃罪向湖里区人民法院提起公诉。湖里区人民法院经公开审理认为，被告人胡某某利用负责保管生产器材的职务之便，多次盗窃本公司的工艺修边机和修边针，共计价值人民币21900元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。该院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条的规定，于1995年7月14日作出〔1995〕湖刑初字第78号刑事判决，以盗窃罪判处被告人胡某某有期徒刑七年。判决发生法律效力后，该院在检查审判工作时，发现原判在适用法律上确有错误，经院长提交审判委员会讨论，裁定依照审判监督程序对本案提起再审。

湖里区人民法院经再审认为，原审判决认定被告人胡某某采取秘密窃取的方法，盗窃修边机等物品价值人民币21900元的基本事实属实，但认定胡某某的行为构成盗窃罪在适用法律上确有错误。被告人胡某某身为公司的职工，利用职务上的便利，侵占本公司的财物，数额巨大，其行为已构成侵占罪。案发后，胡某某尚能如实交代犯罪事实，其侵占的财物已全部追回，可以酌情从轻处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十九条第一款、第一百五十条以及全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条的规定，于1995年9月1日作出刑事判决如下：

一、撤销厦门市湖里区人民法院〔1995〕湖刑初字第78号刑事判决。

二、原审被告人胡某某犯侵占罪，判处有期徒刑七年。

宣判后，被告人胡某某没有提出上诉，人民检察院也未提出抗诉。

「评析」

本案被告人胡某某利用职务之便侵占公司财物的行为发生在全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）颁布施行之前，案发却在《决定》施行之后。因此本案应如何适用法律，涉及到《决定》有无溯及力问题。对此，《决定》没有作出特别规定。最高人民检察院于1995年3月24日下发的《关于认真执行〈关于惩治违反公司法的犯罪的决定〉的通知》（高检发研字〔1995〕3号）第四条规定：根据《决定》第十五条的规定，《决定》没有溯及既往的效力，即对于在《决定》施行前发生的违反公司法规定的行为，不适用本《决定》，本《决定》只适用于生效以后发生的这类犯罪行为。我们认为最高人民检察院《通知》中的这条规定是不适当的。

《决定》第十五条规定：本决定自公布之日起施行。此条规定只是表明《决定》的生效时间，并非对《决定》的溯及力作出特别规定。法律的生效时间与溯及力问题是两个既有联系但又完全不同的概念，不能将两者等同起来。法律的生效时间，是指法律公布后从何时起开始实施即开始发生法律效力的时间。而法律的溯及力问题，则是指一项新的法律施行后，对它生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，这项法律就有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。《决定》规定了生效时间并不等于解决了溯及力问题。因此，认为《决定》自公布之日起施行是对溯及力问题的特别规定，从而认为《决定》不具有溯及力的观点是不正确的。

根据刑法第九条的规定，我国刑事法律在溯及力问题上所坚持的基本原则是从旧兼从轻的原则。即：旧的法律（即行为时的法律）不认为是犯罪，而新的法律认为是犯罪的，适用旧的法律，新的法律没有溯及力；旧的法律认为是犯罪，而新的法律不认为是犯罪的，应当适用新的法律，即新的法律有溯及力；旧的法律和新的法律都认为是犯罪的，应当适用旧的法律，但是如果新的法律比旧的法律处刑轻的，适用新的法律，即新的法律有溯及力。刑法第八十九条还规定：本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令，但是其他法律有特别规定的除外。这就是说，刑法总则第九条规定的从旧兼从轻的原则，不仅适用于刑法本身，而且适用于其他刑事法律，除非其他刑事法律有特别规定。

如前所述，《决定》只规定了生效时间，没有对其溯及力作出特别规定，因此在法律适用上仍然应当坚持从旧兼从轻的原则。本案被告人胡某某实施犯罪的时间在《决定》施行之前，审理在《决定》施行之后，如依照刑法第一百五十二条的规定，其行为构成盗窃罪；如依照《决定》第十条的规定，其行为构成侵占罪。由于《决定》第十条规定的法定刑明显轻于刑法第一百五十二条规定的法定刑，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用《决定》处理。因此，湖里区人民法院对本案提起再审，以侵占罪对被告人胡某某定罪判刑是正确的。

本案的再审判决，对于新旧刑事法律交替时期如何适用法律是有意义的，评析部分所持的观点也是正确的。1995年12月25日最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对如何正确适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）作了解释。它明确指出：《决定》公布施行前发生的行为，公布施行后尚未处理或

者正在处理的，依照刑法第九条规定的原则办理。值得注意的是：《决定》第十条对侵占公司财物数额较大和数额巨大未作具体规定，而《解释》对此作了规定，即侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于数额较大；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于数额巨大。同时指出：各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。由于本案是在《解释》下达之前审理的，在认定数额巨大方面难免与《解释》的规定不符，可以不再变动。