商标侵权案件中存在两个商标使用行为：一是原告使用注册商标的行为；二是被告使用涉嫌侵权商标的行为。司法实践中，审判人员一般都将审查重点放在被告的商标使用行为上，关注被告使用的商标与原告注册商标是否相同或近似，是否可能造成相关公众混淆，而往往忽视对原告商标使用行为的审查。造成这种情况的原因主要在于我国商标专用权采取的是注册取得制度，一般情况下只要原告举出商标注册证，审判人员就会认定原告享有注册商标专用权，不再对原告的实际使用情况进行更深入的审查。除非原告请求司法认定其注册商标为驰名商标，审判人员为查明原告商标的知名度，必须按照商标法第十四条的规定，对原告的商标使用情况进行认真的审查。笔者认为，在商标侵权案件中应当注重对原告商标使用情况的审查，这有利于准确地确定原告商标的保护范围、确定司法保护的力度和判定被告的侵权责任。

一、使用是商标专用权存续的前提

关于商标权的取得，存在使用取得和注册取得两种理论。使用取得理论认为，商标之所以能够区别商品来源，就在于通过将附着有商标的商品投入市场，在相关公众与权利人之间建立起某种联系。权利人对于商标的利益不在于商标标记本身，而在于通过商标的实际使用，使得相关公众能够认牌购物，权利人享有由此带来的利益。如果商标仅仅注册而不使用，那么商标就完全不可能与相关公众建立联系，也就无所谓商标权。使用取得理论虽然清楚地揭示了商标权的产生机理，但最大的缺陷在于不便于公示和证明。而采取纯粹的注册制度可能割裂商标与其价值来源之间的关系，可能导致纸上的权利与实际的权利脱节。因此，我国商标法兼顾使用和注册的作用。商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，即在一定程度上认可使用可以取得某种权利。商标法即使是在规定商标专用权采取注册取得制度的同时，也未忽视使用的作用。该法第四十四条规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令改正或者撤销其注册商标。这意味着注册人不仅享有商标专用权，而且对注册商标的使用也是其法定义务，停止使用可能危及权利存续。因此笔者认为，审判实践中不仅要审查原告商标的注册情况，还应当加强对其商标实际使用情况的审查，一个没有实际使用意图和使用行为的注册商标不仅不能起到区别商品来源的作用，而且可能导致过度的符号圈地。商标权与专利权、著作权等其他知识产权一个显著区别在于，专利权、著作权等创造性的知识产权、创造性的工作一旦完成，权利就可能随之产生，而商标权作为标识性的知识产权，注册仅仅是取得权利的起点，使用才是权利产生和维系的关键所在。

二、使用是衡量商标显著性的标准

显著性是商标的核心要素。商标法第九条规定，申请注册的商标，应当具有显著性，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。笔者认为，商标区别商品来源的能力主要来源于显著性。显著性有两层含义：首先是指商标的固有显著性。固有显著性取决于商标的独创性，独创性越强的商标通常是固有显著性越强的商标，也越具备成为强商标的先天条件。但商标的固有显著性越强，并不一定代表其实际的识别能力越强。其次是指商标的获得显著性，即商标实际的识别能力，商标区别商品来源的能力是由其获得显著性决定的。有关某一商标具有固有显著性的裁决并不能保证该商标是一个强商标，因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有很强的显著性。商标的强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。因此笔者认为，商标的固有显著性取决于商标的独创性，固有显著性是商标注册环节审查的重点，而商标的获得显著性则取决于商标的使用，获得显著性是商标侵权案件审理中应当审查的重点，商标侵权案件中所关注的显著性主要是针对获得显著性而言的。通常情况下，使用强度越高的商标的获得显著性程度越高，权利范围和保护力度也越大，即通常所说的强商标强保护，弱商标弱保护。实际上，商标的保护范围好比手电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电筒的高度如同商标的知名度，电池越强，电筒越高，光照范围也就越亮和越大，商标的保护范围也应该越强和越广。可见，商标的使用强度决定了商标的获得显著性的强弱。正是基于使用在商标获得显著性中所起的重要作用，在审判实践中应当注重对原告商标使用情况的审查，以正确、合理地分析判定原告商标显著性的强弱、权利范围和保护力度的大小。

三、使用是准确判定民事责任的依据

对使用强度不同的注册商标，司法保护的力度和方式也是不完全相同的。审判实践中应当通过认真审查原告商标的实际使用情况来判断商标显著性的强弱，并据此判断被告侵权行为给原告造成的损害，以判定被告应承担的民事责任。对于原告已经取得商标注册、尚未实际使用或者使用强度不高、商标的获得显著性相对较弱的情况下实施的商标侵权行为，此类侵权行为对原告的损害主要是阻碍了原告的注册商标通过使用获得显著性。商标只有经过长时间地使用，才有可能使相关公众将该商标与权利人联系起来，而此时原告的商标尚未使用或使用强度不高，其区别商品来源的能力也相对较弱，在此期间如果他人在相同或类似商品上使用相同或近似的商标，就会阻碍原告通过使用注册商标与相关公众建立联系，妨碍其注册商标获得显著性。同时，由于此时原告的商标区别商品来源的能力相对还比较弱，一般不会导致相关公众本想依据商标寻找原告的商品结果却找到被告的商品的情况，因而一般不会减少原告商品的销量。因此，对此类侵权行为被告应承担的赔偿责任相对较轻，在判令停止侵权的基础上，应更侧重于考虑适用消除影响的民事责任方式，判令被告对其侵犯注册商标专用权的行为为原告向相关公众消除影响。对于那些显著性较强、知名度较大的商标，由于这些商标中蕴涵了原告良好的商业声誉和巨大的广告价值，侵权行为人侵权的目的就在于误导相关公众，利用原告的商标获取交易机会、谋取经济利益。因此在确定被告应承担的民事责任时，不仅应当判令被告停止侵权、消除影响，还应当更注重适用赔偿损失的民事责任以弥补原告的经济损失。

江苏省常州市中级人民法院：卢力

一、商标权侵权的形式

1、假冒或仿冒行为

“相同商标”是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。“近似商标”是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。“类似商品”是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在认定商品或者服务是否类似时，应以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，商标注册用商品和服务国际分类表、类似商品和服务区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考。

对商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

2、销售侵犯商标权的商品

这类侵权行为的主体是商品经销商，不管行为人主观上是否有过错，只要实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，都构成侵权。只是在行为人主观上是善意时，可以免除其赔偿责任。商标法第56条第3款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

3、伪造、擅自制造他人注册商标标识

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的

这种侵权行为是商标标识侵权的问题，包括“制造”和“销售”两种行为。

4、未经商标注册人同意，更换其注册商标

未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的

这种行为又称之为反向假冒行为、撤换商标行为。构成这种侵权行为必须具备两个要件：一是行为人未经商标所有人同意而擅自更换商标；二是撤换商标的商品又投入市场进行销售。

5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的

根据商标法实施条例第50条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，下列行为属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为：

1、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；

2、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；

3、将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

4、复制、摹仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

5、将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。