属于。我国《劳动合同法》第七条规定,使用者自雇佣之日起与劳动者建立劳动关系。使用者必须制作员工名单备注。第十条,建立劳动关系,必须签订书面劳动合同。已经建立了劳动关系,没有同时签订书面劳动合同的情况下,必须日起一个月内签订书面劳动合同。使用者和劳动者在雇佣前签订劳动合同的,劳动关系是从雇佣之日起建立的。
事实劳动关系的认定及处理(或事实劳动关系的解决途径)
目前,我国的法律、法规对事实劳动关系应如何予以认定尚无明确、具体的规定。通常认为只要劳动者向用人单位实际履行了劳动义务,就可确认事实劳动关系的存在,但由于目前事实劳动关系表现形式的多样化,具体实践中仅凭此点难以全面掌握。笔者认为,事实劳动关系属于劳动关系的范畴,是劳动关系的一种形式,其构成也应符合劳动法律关系的三个要素:即主体、客体和内容。因此对事实劳动关系的认定,首先应把握住事实劳动关系中主体的认定,事实劳动关系的主体,即劳动者和用人单位。劳动者指的是自然人,即公民。要成为劳动者的公民,必须是有劳动权利能力和劳动行为能力。公民的劳动权利能力和行为能力,是指公民依据劳动法规定,能够享有劳动的权利与义务并以自己的行为行使劳动权利和承担劳动义务,从而使劳动法律关系产生、就更或消灭的能力。在我国,劳动法和民法是两部各自独立的基本法律,各自有调整劳动法律关系和民事法律关系的基本原则和方法。因此,公民的劳动权利能力和劳动行为能力,与公民的民事权利能力和行为能力是不同的。根据我国劳动法的规定,做为事实劳动者应具备以下条件:
(1)劳动权利能力和行为能κ加?6周岁;
(2)必须由本人依法行使;
(3)某些特殊工种,如下,繁重体力劳动等对未成年劳动者和妇女有所限制,事实劳动关系的另一主体即用工单位?在对其认定上,笔者认为应注意:(1)个体经济组织的认定。个体经济组织一般是指雇工在7人以下的个体工商户。但在具体以定上,对该个体工商户是否必须以雇工在7人以下为条件,笔者认为只要有雇工同时又以个体工商户名义进行了工商注册登记的,就应适用《劳动法》,而不应以其招用雇工的人数来作为是否适用《劳动法》的界定标准;(2)国家机关,事业单位和社会团体作为《劳动法》的适用对象是有条件的,根据现有法律、法规及规章的规定,国家机关和社会团体只有在通过劳动合同或应实行劳动合同关系与其工作人员之间建立关系时,才能适用《劳动法》的有关规定。而事业单位适用《劳动法》则有两种情况,一为实行企业化管理的事业前段时间;二为通过劳动合同或应通过劳动合同与其工作人员建立关系的事业组织。
其次,在对事实劳动关系的认定上还应着重从以下四个方面来衡量(把握):第一,看用人单位是否向劳动者支付有劳动报酬。没有支付劳动报酬的,其性质只能是形成帮工关系;第二,劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理约束,用人单位也对劳动者实施了管理,指控、监督的职能,如果双方没有形成管理者与被管理者的关系,那么,双方是平等的民事关系,无法形成劳动关系;第三,看用人单位是否为劳动者发放有工作证、上岗证等身份证件,或填写登记表、报名表,允许劳动者以用人单位员工的名义工作且无反对意见。劳动者对内必须是能被视为用人单位一员,对外能代表用人单位的,双方才能存在事实劳动关系。第四,劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限。双方没有在一定期限内形成固定的劳动关系的,只能视为是一种劳务关系。
事实劳动关系的处理,在法律上我国目前还没有比较具体的规定,比较直接的依据是劳动部办公厅发布的《关于劳动争议受理问题的复函》。该文指出,处理事实劳动关系引起的劳动争议,首先应督促双方当事人依照国家和地方法律、法规的规定签订、续订或终止劳动合同;同时,要根据具体情况区分双方当事人在形成事实劳动关系过程中各自应承担的责任。在此基础上,劳动争议仲裁委员会可按照补签的劳动合同和争议的具体情况及形成事实劳动关系的责任大小,予以妥善处理。如果当事人拒绝补签劳动合同,以及同意终止劳动合同的,劳动争议仲裁委员会按照国家和地方法律、法规等有关规定处理。此复函的精神概括起来就是:对事实劳动关系的处理,省先应补签、续签或终止劳动合同,同时,根据具体情况区分双方当事人的责任。对事实劳动关系是否有效,却未予以表态。从补签、续签或终止劳动合同的要求看,事实劳动合同应该有效;但从根据具体情况区分责任来看,也似乎隐含着无效的含义。正因为事实劳动关系是否有效不明确,如果了现用人单位拒签、拒续劳动合同的情形,事实劳动关系存续期间劳动者所付出的劳动能否得以回报就成了问题。为了更好地保护劳动者的合法权益,笔者认为对于事实劳动关系应人以下三个方面来处理:
1、对用人单位与劳动者已实际建立了劳动关系,且已实际履行了劳动权利义务,除了自始至终未签订书面劳动合同外,其余均符合法律规定的,应当认定事实劳动关系有效,并依据有效的劳动关系对劳动者予以保护;
2、对于劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》的规定,视为用工双方均同意以原条件案件继续履行劳动合同,出现纠纷时,按事实劳动关系有效进行处理。
3、对于双重劳动合同,即劳动者未经用人单位同意又与其他单位建立了事实劳动关系的情形,原则上应确认后一个事实劳动关系无效。因为劳动合同一经签订,用人单位对劳动者就享有劳动请求权,劳动者对用人单位具有劳动给付的义务,他是在从属关系内向用人单位提供劳动的,所以未经原用人单位同意,劳动者不有再与其他单位建立劳动关系。
《劳动合同法》第七条、第十条
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