履约保证金和罚金是两个不同的概念。违约金是一方当事人承担违约责任的一种方式。合同当事人可以在合同成立时提前设定，并根据违约事实承担支付违约金的责任，具有补偿性和惩罚性。履约保证金是一方保证合同履行，并向另一方支付一定金额作为债权担保的一种履约担保。法律、行政法规没有禁止性规定的，合同当事人可以设立履约保证金，保证合同的履行。现行法律、行政法规对履约保证金是否具有违约金的补偿性和惩罚性没有明确规定。一般来说，履约保证金应该是补偿性的。2007年11月，日照某煤化工有限公司（以下简称某公司）与山东工贸有限公司**分公司（以下简称某分公司）签订红土镍矿购销合同，约定：乙方**分公司向甲方某公司购买红土镍矿31692.60湿公吨，货款总额1300余万元，于2007年11月23日前将200万元人民币汇入甲方指定账户作为本合同的履约保证金，该保证金冲抵最后一批乙方未按合同约定付款的，甲方有权没收履约保证金；在付款期间，乙方违反任何一项付款均视为完全违约。

合同签订后，**分公司分几次汇给某公司593万元（前200万元为合同双方约定的履约保证金）。某公司将合同约定的镍矿分批交付给**分公司，**分公司先后提取。后来**分公司没有支付双方约定的货款，也没有提货。某公司起诉称，由于**分公司违约，该公司不再支付和提货，降低剩余货物的价格，并支付逾期保管费、汇票贴现利息和利息损失，因此要求**分行支付200万元罚款，并赔偿损失38万余元。一审法院认为，某公司与**分公司签订的红土镍矿购销合同成立合法、合法、有效，双方应严格履行合同。**如果分公司没有按照合同约定支付全部货款，显然是违约。虽然合同中未出现“违约金”字样，但合同约定的“200万元履约保证金”属于违约金性质，因此**分公司应支付200万元违约金。逾期保管费和银行折扣7万余元是由于**分公司未能提货所致，应由**分公司承担。公司主张的利息损失和降价货物损失不超过违约金数额的范围，公司已通过支付违约金得到赔偿，不予支持。因此，判决如下：1。**分公司向某公司支付违约金200万元。**分行赔偿逾期存款手续费及银行折扣7.8万元。一家公司的其他索赔被驳回。**分局不服判决提起上诉，认为一审法院将“履约保证金”视为“违约金”是错误的，请求撤销原判。山东省日照市中级人民法院二审认为，本案根据双方当事人的约定，履约保证金不仅具有补偿性，而且具有惩罚性。因**分公司违约，无权要求公司退还200万元的履约保证金；履约保证金归公司所有，有权不予退还。原判决中，相当于违约金的履约保证金的性质和判决书正文的表述不恰当，但判决书中的支付数额是正确的，因此只对不恰当的部分进行了变更。因此，判决如下：1。原判决第一项变更为：*分公司应当向公司支付人民币200万元。原判的其他部分应予保留。

分析

在这种情况下，双方同意200万元人民币作为本合同的履约保证金，并抵消最后一笔付款。本协议的依据是**分公司按约定履行合同时，履约保证金可以冲抵最后一笔付款；同时约定**分公司逾期付款的，公司自行处理，并有权没收履约保证金。虽然“没收”具有行政强制的字眼或色彩，但在本案平等主体之间的民商事合同中，“没收”应指收到履约保证金的一方不返还或支付履约保证金的一方无权要求返还。因此，根据双方约定，本案中的履约保证金不仅具有补偿性，而且具有惩罚性。**分公司支付的200万元履约保证金，因其违反“付款期内任何期间的任何违约行为均视为完全违约”的约定而不予退还，公司有权不予退还。因此，二审的判决是正确的。