[案情]

原告于明祥原系某建筑公司负责人，2000年因公司改制等原因退出该公司，之后在未取得工商营业执照的情况下，长期从事建筑行业的零活承揽业务，如铺楼房地面转、排水沟及道路维修，并招收民工为其劳动，有时民工可达到二三十人。本案第三人温树海自于明祥在某建筑公司工作期间就跟随其干活，并断断续续地从事各种劳动，于明祥脱离某建筑公司后，温树海仍在其手下干活，2003年7月温树海在工作期间，因操作电锯不慎右手指被切除，经市劳动能力鉴定委员会鉴定构成七级伤残。于明祥为其支付医疗费10000元，后因误工费和伤残补助费发生纠纷，经双方协商不成，无奈之下，温树海书面向广饶县劳动和社会保障局举报，反映于明祥非法用工造成伤害，请求处理。广饶县劳动和社会保障局接到举报后立案调查，认定于明祥在无营业执照的情况下，招收温树海从事劳动并在工作中受伤致七级伤残，依据国家劳动和社会保障部关于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，作出书面决定，责令于明祥向温树海支付一次性赔偿金40796元。原告于明祥不服，以广饶县劳动和社会保障局为被告提起行政诉讼,法院立案后，认为温树海与本案有利害关系，依法通知其作为第三人参加诉讼。

[审判]

法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，对本案进行了全面的审查，认为，被告广饶县劳动和社会保障局接到第三人温树海的举报进行立案调查是必要的，但是被告仅对原告进行了调查以此认定于明祥为非法用工单位缺乏客观全面地了解,其认定属证据不足。特别是被告对本案调查后，依照劳动和社会保障部关于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，作出于明祥支付温树海一次性赔偿金40796元，超越了法定职权范围。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第4目的规定，判决撤销被告作出的行政处理决定书。

[评析]

本案不仅涉及到原告与第三人温树海之间的民事权益争议,而且还涉及到原告与被告之间的行政裁决争议。行政机关作出行政裁决，应当坚持依法行政的原则，即裁决既要有事实依据又要有法律依据。在本案中涉及到一个不常见的法律概念，那就是非法用工。2004年国务院颁布实施的《工伤保险条例》第六十三条规定，无用人资格的单位，在职工受到事故伤害时，伤残职工或者其亲属有权要一次性赔偿，并授权由国务院劳动行政部门作出具体规定，由此引出了非法用工问题。劳动和社会保障部依据国务院的授权，发布了《中华人民共和国劳动和社会保障部》第19号令，即《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，该办法第二条规定：非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。非法用工单位必须依照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的直系亲属、伤残童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿。从以上规定可以看出，非法用工的主体，应当是无经营资格的单位，即无民事权利和民事行为能力的单位或组织。在本案中，于明祥显然是民事行为能力的单位，因他用工不是以单位名义，而是以自然人的身份从事用工活动，那么他的用工能否认定为非法用工单位呢？在这种情况下，他的用工是否属于雇佣关系？因此，这两个问题值得商讨。

笔者认为，非法用工关系首先要确定双方是否存在劳动关系，只有劳动关系才存在非法用工问题，而雇佣关系除使用童工外不存在非法用工主体问题。劳动关系的用工又可分合法用工和非法用工。在本案中，如何确定于明祥用工的性质，是认定是否存在非法用工的关键，也就是于明祥在经营活动中，招用温树海从事工作，双方是劳动关系还是雇佣关系。雇佣关系应当是雇工接受雇主的委托从事某项劳动，雇主按约支付劳务费的法律关系。其表现形式一般为用工使用期限比较短，约定完成某项工作任务，及时结清劳务费用，所从事的劳动一般为生活领域的事务而非以营利为目的的生产经营性事务。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法规定，签订劳动合同，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。因此，在本案中，于明祥以营利为目的，长期使用工人从事经营活动，并对用工进行管理，符合事实劳动关系的特征，应认定双方建立了劳动关系。那么这种事实劳动关系是否是非法用工。于明祥从事经营活动，既无营业执照也未进行依法登记备案，虽然以自然人的身份从事建筑行业零活业务，但以营利为目的，长期用工，且具有一定规模。因此，可以认定于明祥为非法用工的主体，对第三人温树海造成的伤害可以依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定处理，而不宜认定双方为雇佣关系，从而使用人身损害赔偿的有关规定处理。

在本案中，虽然可以认定于明祥为非法用工，但劳动和社会保障行政主管部门，可以书面责令于明祥限期改正，但不应以行政裁决的形式经行裁决，否则违背了劳动争议处理由仲裁机构和人民法院处理的原则。正是劳动行政主管部门超越了职权范围，其行政行为而被依法撤销。

作者单位：

山东省东营市中级人民法院

山东省广饶县人民法院